Torba Kanunu 166. Madde ve Belediye İşçileri

6111 sayılı Torba Kanun ile gündeme gelen önemli konulardan biri de, il özel idarelerin ve belediyelerin sürekli işçi kadrolarında çalışan gereksinim fazlası işçilerinin, sürekli işçi kadroları ile sürekli işçi norm kadroları dikkate alınarak ihtiyaç duyulan Milli Eğitim Bakanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü taşra teşkilatlarına atanmalarına ilişkin düzenlemedir.

Gereksinim fazlası işçilerin söz konusu kurumlara nakli ile ilgili düzenlemeye, il özel idarelerinde çalışan kadro fazlası işçiler de dahil olmakla birlikte, ağırlıklı uygulama belediyelere dönük olacağından ve belediyelerde sadece kadro fazlası işçiler değil "sürekli işçi norm kadrosu" içinde olmasına karşın gereksinim fazlası olarak değerlendirilen işçilerin de sözü edilen kurumlara nakilleri gündeme geleceğinden belediyelerde yapılacak uygulama hem nicel hem de nitelik olarak önem kazanmaktadır..

Söz konusu uygulama esasen 4857 sayılı İş Kanunu tasarısında yer alan ve fakat Türkiye Büüüyük Millet Meclisi (TBMM) görüşmeleri sırasında yasa metninden çıkarılan "işçinin devri" hükmünün 6111 sayılı yasayla gündeme getirilmiş özel bir uygulamasıdır.

Bu nedenle, 6111 sayılı yasayla uygulanan nakil işlemleri, kamuda  mahalli idarelerde bir defa için uygulanmak üzere gündeme getirtilmiş işçi devri uygulaması olarak değerlendirilebilecektir. Burada devre tabi tutulacak işçilerin ayırıcı özelliği, gereksinim fazlası olanlar olarak belirlenmiştir.

Kadro fazlası nasıl saptanacak

6111 sayılı Kanunun konuyu düzenleyen hükmünde, Belediyelerdeki gereksinim fazlası işçilerin ne şekilde tespit edileceği, bu amaçla kurulacak komisyonun kimlerden oluşacağı hususları yer almıştır.

Buna göre, mahallin valisinin veya görevlendireceği vali yardımcısının başkanlığında, il emniyet müdürü, defterdar, il eğitim müdürü, Türkiye İş Kurumu il müdürü, Karayolları Genel Müdürlüğü bölge müdürü, il mahalli idareler müdürü ile işçi devreden işyerinde toplu iş yapmaya yetkili işçi sendikası temsilcisinden oluşan bir komisyon  kurulacaktır.

Komisyon, norm kadro fazlası işçiler ile bu kadrolar içinden olup gereksinim fazlası olarak belediyeler tarafından bildirilmiş işçileri, norm kadroları dikkate alınarak Milli Eğitim Bakanlığı (MEB) ve Emniyet Genel Müdürlüğü'nün mahalli teşkilatlarına atanmak üzere belirleyeceklerdir.

Burada önemli olan  husus, sürekli işçi norm kadrosu dışında kalanlar kadar, norm kadro içinde olmalarına karşın gereksinim fazlası olarak saptananların da, 6111 sayılı Kanunun 166.maddesi kapsamında ihtiyacı bulunan MEB veya Emniyet Genel Müdürlüğü mahalli teşkilatlarına atanabilecek olmalarıdır.

Burada sıkıntı yaratan husus, her ne kadar sözü edilen kurumlara atanacak işçileri illerde kurulan komisyonlar belirleyecek olsa da, komisyonun üzerinde çalışacağı listeleri belediyelerin belirleyecek olmasıdır.

Bu aşamada, norm kadro dışında kalanların belirlenmesinde bir  sorun yaşanmasa da, özellikle norm kadro içinde olanlardan gereksinim fazlası olarak listeye dahil edilen işçilerin belirlenmesinde, dikkat edilecek bazı ölçütlere karşın, yine de tercih sorunları(subjektivite) yaşanabilecektir.

Nitekim, norm kadro içinde olup da belediye tarafından ihtiyaç fazlası olarak bildirilen işçiler arasından tespit yaparken  komisyon, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesindeki oranları, kurumun bütçe dengesini, norm kadrosunu ve yürütmekle görevli olduğu hizmetin gereği ile nüfus kriterlerini dikkate alarak değerlendirme yapacaktır.

5393 sayılı Belediyeler Kanununun 49. maddesinde, "Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır..." şeklinde belirlenmiştir (5393 sk.m.49/8).

Aynı hükmün devamında, "...yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz...."denilmektedir (5393 sk.m.49/8).

Ancak her ne kadar  gereksinim fazlası işçileri tespit edecek "komisyon" için yasada bazı ölçütler gündeme getirilmek istenmiş olsa da, gereksinim fazlası olarak tespit edilmesi amacıyla komisyona gönderilecek isim listesini, belediyeler belirleyeceğinden ve belediyelerin belirleme sırasında kullanmaları için özel bir ölçüt getirmediğinden, bu anlamda İş Kanununda da ölçütler bulunmadığından, özellikle norm kadro içinden olmasına karşın gereksinim fazlası olarak belirlenecek işçilerle ilgili tespitlerde, sübjektif ölçütlerin öne çıkma olasılığı yüksek görülmektedir.

Ancak, özellikle norm kadro içinden olmasına karşın gereksinim fazlası olarak belirlenen işçiler açısından 4857 sayılı İş Kanunundaki "eşit davranma ilkesi" hükmünün dikkate alınması gerektiği, iş ilişkisinde ırk, din, dil, mezhep, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi düşünce vb. nedenlerle ayırımcılık yapılamayacağı hükmüyle uygulamaların denetlenebilmesinin olanaklı olabileceği düşünülmektedir.

İş Kanununun bu genel hükmünün 6111 sayılı kanunla düzenlenmiş hükmün uygulanmasında da  geçerli olduğu düşünülmektedir.

Atamada usul

Belediyeler tarafından1 Ağustos 2011 tarihinden itibaren İhtiyaç fazlası olarak bildirilen işçilerden norm kadro fazlası olanlar, komisyon tarafından MEB ve Emniyet Genel Müdürlüğü mahalli teşkilatlarına atanmak üzere tespit edileceklerdir.

Ancak komisyon, norm kadro içinde olup da ihtiyaç fazlası olarak bildirilen işçileri, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesindeki oranları, kurumun bütçe dengesini, norm kadrosu ve yürütmekle görevli olduğu hizmetin gereği ile nüfus kriterlerini değerlendirerek, sözü edilen kurumlara atanmak üzere belirleyecektir.

Ayrıca, özelleştirme programında bulunan kuruluşlar hariç olmak üzere, İlde bulunan diğer kamu kurum ve kuruluşlarının talepte bulunması halinde, norm kadroda bulunmalarına karşın, gereksinim fazlası olarak belirtilen işçilerin, muvafakatı alınmak kaydıyla, bu idarelere de sürekli işçi statüsünde istihdam edilmek üzere atama işlemleri yapılabilecektir.

Komisyon, belediyelerce gönderilen listelerin kendilerine ulaşmasını takibeden 45 gün içinde çalışmasını tamamlayarak atanacak işçilerle ilgili listeyi Valiliğe teslim edecektir. Atamalar bu listelere göre Valilikçe yapılacaktır.

Bu madde kapsamında valilikler tarafından atama işleminin kamu kurum ve kuruluşlarına bildirim yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi kadroları, diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ihdas ve tahsis edilmiş sayılacaktır.

İlgili kurumlar sürekli işçi kadrolarına yapılan atama işlemini onbeş gün içinde tekemmül ettirerek sonuçlandıracaklardır. Atama işlemi yapılan personel ilgili valilikler tarafından en geç on gün içinde Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilecektir (6111 sk.m.166/4).

6111 sayılı Kanunun 166.maddesi, işçi naklinden sonra belediyenin oluşan işçi sayısında  beş yıl süreyle artış yapılamayacağını hükme bağlamıştır. Yani söz konusu operasyondan sonra belediyeler ve il özel idareleri yeni işçi alamayacaklardır.

Ayrıca, bu madde hükmü uyarınca bünyesinden işçi nakledilen belediyelerin,  hizmet alım sözleşmesi aracılığıyla mevcut alt işveren (taşeron) işçi sayısını arttırabilmeleri üç yıl süreyle sınırlandırılmıştır

Atamaya uyulmamasının sonuçları

6111 sayılı Kanunun 166.maddesinde, komisyon tarafından MEB veya Emniyet Genel Müdürlüğünün mahalli teşkilatlarına atanmak üzere gereksinim fazlası olarak saptanan işçilerin atamayı kabul etmemesi halinde uygulanacak usullere de yer verilmiştir. Buna göre;

* Ataması gerçekleşen işçiler, çalıştıkları kurumlarınca atama emirlerinin tebliğini izleyen günden itibaren beş iş günü içinde yeni görevlerine başlamak zorundadırlar.

Ataması yapılan işçiler atama emrinin tebliğinden itibaren beş iş günü içinde işe başlamazlarsa, işe başlamayan işçilerin atamaları iptal edilerek  4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesine göre iş sözleşmeleri sona erdirilecektir (6111 sk.m.166/5).

Her ne kadar İş Kanununa göre işe başlamayan işçi iş sözleşmesini feshetmiş sayılsa da 6111 sayılı yasa, tek taraflı irade ile nakledilen işçilerin yasal haklarının zayi olmaması açısından, işe başlamama eylemini sözleşmenin işçi tarafından feshi olarak değerlendirmemiş, aksine, bu durumda iş sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunun 17. maddesi uyarınca "bildirimli" olarak feshedileceğini açık olarak hükme bağlamıştır.

Bu durumda, nakli yapılan ama işe başlamayan işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunun 17. maddesi bağlamında işveren feshedeceğinden işveren,  işçinin belediyede işe başladığı tarihi esas alarak hesaplanan kıdemine göre ihbar tazminatı ve bir yılı aşan hizmeti varsa, kıdem tazminatını ödeyecektir.

Esasen, işçinin  çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin yapılabilmesi için 4857 sayılı İş Kanununa göre işçinin yazılı rızasının alınması gerekmektedir (m.22).

Örneğin, işçinin naklen atandığı (devredildiği) kurum, aynı belediye sınırları içinde değilse bu nakil işlemi çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik niteliği taşıyabilecektir.

Bu durumda işçinin yazılı rızası alınmadan yapılan nakil işlemi geçerli olmayabilecek, iş güvencesi kapsamında nakil işlemi, işe iade davasına konu olabilecektir.

Ancak, 6111 sayılı Kanunla yapılan düzenleme,  işçinin İş Kanunundan kaynaklanan söz konusu hakkını bir anlamda askıya alarak, işçinin rızasının alınması aşamasını atlamakta, geçerli feshin koşullarını oluşturmakta, işverene ihbar ve kıdem tazminatı ödeyerek iş sözleşmesini feshedebilme  yolunu açmaktadır.

Keza, iş güvencesi uygulaması açısından, 6111 sayılı yasayla  geçerli fesih sebebi oluşturularak, işçinin işe iade davası açma yolu da kapatılmak istenmektedir.

Sonuç olarak, 6111 sayılı Kanun, naklen ataması yapılan işçinin işe başlamaması halinde iş sözleşmesinin  İş Kanununun 17. maddesine göre işveren tarafından feshedileceğini özel olarak  gündeme getirdiğinden, işe başlamama eylemi, iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi olarak değerlendirilemeyecek, 6111 sayılı yasa hükmü uyarınca, iş sözleşmesini işveren feshetmiş sayılacaktır.

Bu nedenle, işçiye kıdemine bağlı ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı ödenecektir. Yani, nakli kabul etmeyerek atandığı kurumda işe başlamayan işçinin ihbar ve kıdem tazminatı hakları yanmayacaktır.

*  Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları; toplu iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, toplu iş sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2010 yılı Kasım ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenecektir.

Yani, varsa toplu iş sözleşmesi hükümleri, yoksa Kasım 2010 ayındaki bireysel iş sözleşmesi hükümleri, yenileri yapılıncaya kadar aynen uygulanmaya devam edilecektir.

Buna göre, toplu iş sözleşmesi uygulanan belediyeden nakledilen işçi, nakledilen işyerinde de toplu iş sözleşmesi hükümlerinden aynen yararlanmaya devam edeceklerdir.

Bireysel iş sözleşmesi ile çalışırken nakledilen işçi açısından da, kasım 2010 tarihindeki koşulların aynen devam ettirileceği belirtilerek, nakledilen işçilerin uygulanmakta olan hakları, daha üst haklar elde edilinceye kadar uygulanmaya devam edecektir.

Yine 6111 sayılı Kanunla getirilen özel düzenleme sonucu, nakledilen (devredilen) işçiler bakımından nakil (devir) tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devralan kurum sorumlu tutulmamıştır. Söz konusu borçlar, işçinin çalışmış olduğu belediye tarafından karşılanacaktır.

6111 sayılı Kanuna göre, kıdem tazminatına ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. Buna göre sözü edilen kurumlara nakledilen başka bir ifadeyle devredilen işçilerin kıdem hakları korunmuş, belediyelerde işe başlamış oldukları tarihler esas alınmıştır.

Yani,   kıdem tazminatı ödenmesi koşulları doğduğunda, işçinin nakilden önce belediyede çalışmaya başlamış olduğu tarih esas alınarak kıdem tazminatı hesaplanıp ödenecektir.

Son düşünce

6111 sayılı yasayla getirilen düzenlemenin, mahalli idarelerdeki (il özel idareleri ve belediyeler) norm kadro dışında veya içinde olsun ihtiyaç fazlası işçi yığılmalarını tasfiye etmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır. Toplu bir uygulama olacağı için de 4857 sayılı İş Kanunun çalışma koşullarında yapılacak esaslı değişiklik(m.22) ile otuzdan fazla işçi çalıştıran işyerleri için iş güvencesi(m.18-21) hükümlerini devre dışı bırakan bir yaklaşımı gündeme getirmek istemektedir.

6111 sayılı yasa, özellikle norm kadro içinde kalmakla birlikte gereksinim fazlası olarak belirlenecek işçilerin isimlendirilmesinde yaşanabilecek sübjektiviteyi önleyecek objektif ölçütler getirmemiştir.

Ayrıca, nakli kabul etmeyerek atandıkları kurumda  işe başlamadıkları için iş sözleşmeleri feshedilen işçilerin, 4857 sayılı İş Kanunun iş güvencesini düzenleyen hükümlerinden  (otuzdan fazla işçi çalıştırılan mahalli idarelerden nakledilenler itibarıyla) yararlanamayacakları 6111 sayılı yasada açık olarak düzenlenmemiştir.

Bu nedenle, otuzdan fazla işçi çalıştıran işyerlerinde geçerli olan 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesini düzenleyen hükümlerinin (m.18-21), 6111 sayılı yasayla yapılan işlemlere uygulanabileceği düşünülmektedir.

Ancak her ne kadar,  kadro fazlası olanların iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebeplerin bulunabileceği hususu dikkate alınarak işe iade kararı verilemeyeceği ileri sürülse bile, norm kadro içinde olmakla birlikte belediyelerce gereksinim fazlası olarak saptanan işçiler açısından ve de özellikle bunlar için kullanılan ölçütlerin sübjektif olduğu kanıtlanabilecek olanlar için, 4857 sayılı İş Kanunun "eşit davranma ilkesi" başlıklı 5. maddesi ile birlikte iş güvencesi hükümlerinin hayata geçirilebileceği düşünülmektedir. (DK/BA)

* Doğan Keskin, emekli işmüfettişi