MUSTAFA SÜTLAŞ'TAN
Yargı: Lepra Hastanesi'nin Kapatılması Hukuksuzdur!
Bir yılı aşkın süredir "bağımsız hastane" olmaktan çıkarılarak Bakırköy Doktor Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi bünyesine alınan İstanbul Lepra Deri ve Zührevi Hastalıkları Hastanesi'nin müstakil baştabiplik statüsü geri iade edildi.
Ankara İkinci İdare Mahkemesi 3 Şubat 2011 tarihinde verdiği kararında yalnız Lepra hastanesi için değil, aslında "sağlıkta dönüşüm programı" uygulanırken yürürlüğe konulan pek çok işlemi ve bu işlemlerin gerekçelerinde yer verilen yaklaşımların da "hukuka uygunluğunu" tartışılır hale getirdi.
Sağlık Bakanlığı'nın mahkemenin bu kararını Danıştay nezdinde temyiz edip etmediğini henüz bilmiyorum; ama eğer temyiz başvurusu yapılır ve Danıştay da idare mahkemesinin görüşünü benimserse "sağlık hakkı"nın sağlık hizmetleri kapsamındaki bölümü çok sağlam bir dayanağa kavuşacak.
Bu da yıllardır sağlık alanında yapılan "özelleştirme ve ticarileştirme"nin en azından kamu yararı ve hizmetin gerekleri yönünden "hukuki olmadığının" bir kez daha ve yargı kararıyla tescil edilmesi anlamına gelecek.
Gerekçeler açık
Ankara İdare Mahkemesi'nin söz konusu kararının gerekçesinde üç farklı noktada söz konusu işlemin "uygun" bulunmadığını ortaya koyuyor:
Bunlardan ilki idarenin "takdir ve tasarruf" yetkisinin bir "sınırı olduğu" gerçeği. Karar gerekçesinde bu konu çok açık biçimde bu konu şöyle ortaya konulmuş:
"...sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması, kaldırılması, kapasitelerinin artırılması, bunlarla ilgili her türlü mali, idari ve teknik işlemlerin düzenlenmesi konusunda idareye takdir yetkisi verilmiş ise de, idareye tanınan bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden idari yargı denetimine tabi olacağı açıktır."
Bu saptama Lepra Hastanesi'ne ilişkin açılmış özel bir dava sırasında dile getirilse de aslında genel bir "kural"ın altını çiziyor:
Dolayısıyla idarenin takdir ve tasarruflarının ancak "kamu yararı" ve "hizmetin gerekleri"ne göre geçerliliğe sahip olacağı bir kez daha hukuki bir dayanak bulmuştur.
Bu noktada bir ayraç açıp söz konusu kararın başka bir boyutunu da vurgulamak yerinde olur.
Bilindiği üzere 12 Eylül 2010'da kabul edilen Anayasa değişikliklerinden birisi de 125. maddede yapıldı. Bu madde değişiklik sonrası şu şekli aldı:
"B. Yargı yolu
İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hüküm: 13.8.1999-4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûranın kararları yargı denetimi dışındadır. (Ek Cümle: 7.5.2010 5982/11) Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.
İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.
(Değişik Cümle: 7.5.2010 5982/11)Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.
İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.
İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür."
Ankara İkinci İdare Mahkemesi'nin Lepra Hastanesi ile ilgili söz konusu kararı bu anayasa değişikliğinden sonra verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu maddeye eklenen "Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz" şeklindeki değişikliğin idarenin işlem ve uygulamalarının "kamu yararı ve hizmet gerekleri" bağlamında "hukuka uygunluğunun" değerlendirilmesini etkilemeyeceğini ortaya koymuştur.
Dolayısıyla anayasadaki bu hükmün, idarenin takdir ve tasarruflarının "kamu yararı" ve "hizmetin gereği" yönünde oldukça hukuka uygun olması gerektiği hususu kesinlik kazanmıştır. Buradan yola çıkarak söz konusu iki noktayla ilgili "tartışmalı" uygulamalarda, idare mahkemesine başvurulmasının yolu halen açıktır. Bu durum sağlıkta dönüşüm programı çerçevesindeki pek çok düzenleme ve uygulamada gündeme getirilebilir ve bunlar arasında lepra hastanesi örneğinde olduğu gibi açıkça "kamu yararını gözetmeyen" ve "hizmetin gereklerine uygun olmadığı açık olan" düzenlemelerin iptali olanaklı hale gelmiştir.
Uzmanlığın kamusal yarar boyutu
Söz konusu kararla başta "sosyal hastalıklar" olmak üzere özelliği ve niteliği nedeniyle "farklı bir hizmetin gerektiği" durumlarda bunun "bu amaca yönelik özel kurumlar" eliyle sağlanmasının da hem "kamusal yarar" açısından, hem de gereksinilen "hizmetin gerekleri" yönünden doğru ve zorunlu olduğu bir kez de "hukuk" tarafından teyid ve tescil edilmiştir.
Bu durum da mahkemenin gerekçeli kararında şöyle ifade edilmektedir:
".. lepra hastalığının niteliği, bu hastalığın hasta ve toplum tarafından algılanış biçimi ve tedavinin zahmetli ve uzun süreli olması göz önüne alındığında, lepralı hastaların toplum tarafından soyutlanmadan ve bu hastalığın tedavisini kendilerini rahat hissedebilecekleri bu konuda uzmanlaşmış sağlık personeli gözetiminde müstakil bir hastanede almalarının kamu yararına daha uygun olacağı, öte yandan anılan hastanede lepra hastaları uzun süredir başarılı bir şekilde tedavi edildiğinden dolayı günümüzde lepralı hasta sayısı azalmış olsa bile, daha önce bu hastalığa yakalanmış ve hayatta olan kişilerin kontrol ve tedavi sürecinin uzun zaman aldığı düşünüldüğünde, lepra hastalığına yakalanmış kişilerin ayrı bir hastanede tedavi ve kontrol sürecinin devam ettirilmesinin kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından zorunlu olduğu sonucuna varılmaktadır."(abç)
Bu noktada da "tüberküloz" başta olmak üzere, çeşitli kronik ve bulaşıcı hastalıklarla, bakım ve tedavilerin uzun sürdüğü bazı hastalıklarda, bu arada da örneğin şimdilerde daha önemli bir sorun haline gelen HIV(+)'lerin tedavisi gibi bazı "özel ve özellikli" hastalıklar açısından bu gerekçe de hem hizmetten yararlanacak olanlara, hem de onların yakınlarına önemli bir "olanak", hem de özellikli hizmet taleplerine, ciddi bir "dayanak" oluşturmaktadır.
Kamu hizmetinden kâr amacı beklenemez!
Lepra hastanesinin kapatılarak başka bir hastaneye bağlanmasına karşı yaptığımız "itiraz" bir başka saptamanın da "hukuk aracılığıyla" yapılmasına olanak sağlamıştır. Bu da kamusal nitelikteki bir sağlık hizmetinin ticariliği ve kazanç unsuruna dönüşmesinin kabul edilemeyeceğidir.
Ankara İkinci İdare Mahkemesi'nin söz konusu kararı bu açıdan da bence "tarihi" nitelikte ve önemli bir yol gösterici bir karardır. Mahkeme bunu da şöyle ifade etmiştir:
"Ayrıca... kamu hizmeti sunan bir hastaneden kâr amacının beklenemeyeceği ve lepra hastalığının niteliği, bu hastalığın hasta ve toplum tarafından algılanış biçimi ve tedavinin zahmetli ve uzun süreli olması göz önüne alındığında, hastanenin zarar ettiği, döner sermaye gelirinin az olduğu gibi iddiaların İstanbul Lepra Deri ve Zührevi Hastalıkları Hastanesi'nin müstakil baştabiplik statüsünün kaldırılarak başka bir hastane bünyesine alınmasına gerekçe teşkil edemeyeceğinden, davalı idarenin bu iddialarına itibar edilmemiştir."
Kararın gerekçesindeki bu ibare, diğer yönden devletin hem "hizmet veren/gören" yanını, hem de "sosyal" niteliğini bir kez daha ortaya koymaktadır. Bakıldığında devletin akçalı pek çok işleminden bir "kâr" beklentisi olduğu ve bunu gerçekleştirmenin de "iyi bir şey olduğu" inancı ve yargısı söz konusudur. Bu karar bu tutumu da yanlış bulmaktadır.
Devletin görevi "kâr" etmek olamaz. Dolayısıyla "bütçe"deki gerek hizmet geliri gerekse özelleştirme yoluyla elde edilen "fazlaların" sorgulanmasının gereği bir "hukuki karar" ışığında irdelenebilme olanağına kavuşmuştur.
Sonuç
Ankara İkinci İdare Mahkemesi, söz konusu kararının sonucunda "Bu durum karşısında, İstanbul Lepra Deri ve Zührevi Hastalıkları Hastanesi'nin müstakil baştabiplik statüsünün kaldırılarak Bakırköy Doktor Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi bünyesine alınmasına ilişkin dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır" diyerek kararını vermiştir.
Söz konusu kararda imzaları olan Mahkeme Başkanı İbrahim Çelebi, Üye Halil İbrahim Özgün, Üye Hüseyin Uslan'a yalnızca yıllarca bu konuda hem de ağırlıkla gönüllü bir şekilde hizmet veren ve söz konusu hizmetlerden yararlanacak olan cüzzamlı hastaların savunucusu olmayı sürdüren bir hekim olarak değil; ama aynı zamanda daima hukukun üstünlüğüne inanan, kamu yararını gözetmenin devletin en temel görevi olduğunu savunan, sağlık ve tıp alanındaki hizmetlerin de "kendi gerekleri"nin yine pek çok başka belirleyenden daha önce ve özellikli olduğunu düşünen bir "yurttaş" olarak teşekkür ediyor, "aklınıza, yüreğinize, vicdanınıza ve emeğinize sağlık" diyorum.
Bu karar aynı zamanda mevcut "hukuk mekanizmaları"nın zor da olsa işlediğini gösteren; diğer yandan bu süreçlerde görev yapanların da iktidarların "emir kulu" değil, "devletin yetkili bir sorumlusu" olduklarını kanıtlayan bir örnek yaratmıştır.
Bu nokta da çok önemlidir ve "hukukun üstünlüğüne inananlar" için hem şimdiye hem de geleceğe dair umutlanmamızı sağlayan bir ışık olmuştur.
Eğer söz konusu karara Danıştay da katılır ve söz konusu kararı veren yargıçları desteklerse, tüm bu söylediklerimi daha gür sesle söyleme koşul ve olanağı da yaratılmış olacak, bu da kendimizi daha güçlü hissetmemizi sağlayacaktır. (MS/EÜ)