"Torba" Tasarısında İş Kanununa İlişkin Sorunlu Düzenlemeler

Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde (TBMM) görüşülmeye başlanan Torba Kanun Tasarısında gündeme gelen düzenlemelerden bazıları 4857 sayılı İş Kanunu ile ilgilidir. İş Kanunu ile ilgili olarak gerçekleştirilen değişikliklerden bazıları ise sorun yaratacak niteliktedir. Yazının konusunu, İş Kanununda yapılan ve sorun yaratabilecek nitelikte değerlendirilebilecek düzenlemeler oluşturmaktadır.

Özürlülerin zorunlu istihdamı

Özürlülerle ilgili düzenleme Bütçe Plan Komisyonunda tasarıdan çıkarıldığı için, TBMM'nde yeniden gündeme gelmezse, tartışılacak bir  konu olmaktan çıkmıştır (Konunun ayrıntılı değerlendirmesi için Bianet'teki "Torba Yasa: Özürlülerin İstihdamında Başka Çözüm Yok mu?" yazısına bakılabilir.

Evden çalışma, uzaktan çalışma

Sorun yaratabilecek düzenlemelerden biri, "evden çalışma" ile "uzaktan çalışma" biçimlerini tanımlayan, çalışma usul ve esaslarını yönetmelikle düzenleyen değişikliktir (Tasarı m.76).

Esasen her iki çalışma biçimi de uygulamada var olan çalışma biçimlerindendir. Uzaktan çalışma, özellikle gelişen iletişim teknolojileri nedeniyle bu teknolojilerin elverdiği olanaklar çerçevesinde ülkeler arası bile uygulanabimektedir.

Örneğin firmalar, halkla ilişkiler işini başka bir  ülkede organize olmuş kişilere veya şirketlere yaptırabilmektedirler. Açıkçası, işyerine bağlı olmaksızın iletişim teknolojileri kullanılarak uzaktan gerçekleştirilebilecek tüm işler bu kapsamda gündeme gelebilmektedir.

Bu bağlamda halkla ilişkiler, yazılım programlarının düzenlenmesi, denetimi,  her türlü danışmanlık, iletişim alanında operatörlük vb. işler uzaktan çalışmanın konusu olabilmektedir.

Evden çalışma ise, pre-kapitalist dönemden gelen ve günümüzde de yaygın biçimde kullanılan mal veya hizmet üretiminde işçinin genellikle evinden yürüttüğü esnek çalışma biçimidir. Kendilerine yüklenmiş geleneksel sorumluluklarıyla birlikte -çocuk, yaşlı bakımı gibi- evden çalışmalarına olanak sağlaması nedeniyle bu işleri yapmaya istekli kadın işgücünün de bulunması, evden çalışmanın, yaygın kadın çalışma biçimi olarak ortaya çıkmasına neden olmaktadır.

En fazla istismara açık çalışma biçimidir. Bugün Türkiye'nin her köşesinde, sanayie ait işlerden, giyime, oyuncağa, el işlerine vb. çok çeşitli işleri başkalarına bağımlı olarak veya kendi adlarına evlerinden yürüten ve "ev eksenli çalışan kadınlar" adı altında çalışan onbinlerce kadın bulunmaktadır.

Torba Kanunla yapılan, çalışma yaşamında uzun bir süredir uygulanmakta olan bu çalışma biçimlerinin tanımlanması, çalışma usul ve esaslarının düzene konulmak istenmesidir.

Ancak özellikle kadınların, çalışma standartlarının oldukça altında çalışmasına yol açan -kendisi yanında çocuğun da, yaşlının da yardımcı olmak adına çalışmasına yol açan ve sağlık güvenlik koşulları açısından olumsuz koşulların 24 saat boyunca ev içinde tüm yaşamı etkilemesine neden olan- bu çalışma biçiminin en önemli sorunu, kayıt altına nasıl alınacağı hususudur.

Ucuz işgücü çalıştırmanın bir yolu olarak uygulanan, "evden çalışma" biçiminin, öncelikle kayıt altına alınabilme gereksinimi bulunmaktadır. Ancak kayıt altına alınabilmiş işçi işveren ilişkilerinde çalışma koşulları standardize edilebilir.

Bu nedenle, evden çalışma olsun, uzaktan çalışma biçimi olsun, sözleşmenin yazılı olarak yapılacağına dair hükümler, bu çalışma biçimlerinin kayıt altına alınmasına ve denetlenebilir ilişkiler olmasına yardımcı olacak yeterlilikte düzenlemeler değildir.

Kayıt altına alınamadıkça, özellikle "evden çalışma" biçimi, ne çalışma süresi, ne ücret, ne iş sağlığı ve güvenliği açısından denetlenemeyecek ve çalışma standartları yasal sınırlara çekilemeyecektir.

Bu nedenle, başta "evden çalışma" olmak üzere söz konusu çalışma biçimlerinin öncelikle kayıt altına alınabilmesini sağlayacak özel önlemlerin geliştirilmesine gereksinim bulunmaktadır. Torba Kanun tasarısında yapılan düzenlemede ise bu yönde alınmış önlemler bulunmamaktadır.

Deneme süresi

Mevcut düzenlemeye göre, deneme süresi iki aydır. Toplu iş sözleşmesiyle dört aya kadar uzatılabilecektir.

Kanun tasarısında, bu koşullar devam etmektedir. Kanun maddesine eklenen, ilk defa işe girenler için bu sürenin dört ay olarak belirlenebilecek olmasıdır (Tasarı m.77).

Bütçe Plan Komisyonunda bu şekli almadan önceki düzenleme ise, 25 yaş altındaki genç işçiler için deneme süresinin dört ay olarak uygulanabilecek olması şeklindedir.

Tasarının ilk şeklindeki düzenleme oldukça olumsuz bir düzenlemedir. Gençlerin dört ay gibi uzun süreli denemeye tabi tutulması haksızlıktır. Anayasanın eşitlik hükmü kadar İş Kanununun "eşit davranma ilkesi" başlıklı hükmüne de aykırılık taşımaktadır.

Bu nedenle, Bütçe Plan Komisyonunda yapılan düzenleme bu olumsuzluğu ortadan kaldırmıştır. Ancak, son düzenlemede de sorun çıkartacak yanlar bulunmaktadır. Deneme süresi, işçinin işe, işin işçiye uygun olup olmadığının anlaşılması için tercih edilebilecek bir uygulamadır.

Son düzenlemeye göre, işe ilk defa girecek olan işçilere deneme süresi dört aya kadar uygulanabilecektir. Ama hükmün almış olduğu son şekle göre yaptığı işte yıllarca çalışmış bir işçi de olsa, başka bir yerde yeniden işe giriyorsa, mesleğe yeni başlayan bir işçi gibi dört aylık deneme süresi uygulanabilecektir.

Esasen, deneme süresinde tarafların birbirini tanıyabilmeleri için yasada zaten var olan iki aylık süre oldukça yeterli bir süredir. Bu sürenin yetersizliği konusunda öğretide ve yargıda gündeme gelmiş dikkat çeken bir sorun bulunmamaktadır.

Deneme süresi dört aya çıkartılırken üstelik işin niteliği itibarıyla bir ayırım da yapılmamıştır. Bu durumda özellikle, günde 11 saat, haftada 66 saat  yoğun çalışmaya olanak sağlayan esnek çalışma  düzeniyle birlikte, söz konusu uzun deneme süresi, işçilerin bazı yasal haklarının ortadan kalkmasına yol açabilecek şekilde kötüye kullanımları da gündeme getirebilecektir.

Deneme süresi içinde iş sözleşmesi feshedildiğinde işçiye sadece çalıştığı süreye ait ücret ödenecek (deneme süresinde ücretin de ödenmeyeceği şeklindeki eleştiriler doğru değildir. Deneme süresine ait ücretin ödeneceğine dair yasada açık hüküm bulunmaktadır), ihbarda bulunulmayacak veya ihbar tazminatı ödenmeyecektir.

Esnek çalışma bağlamında bazı günlerde 11 saat bazı haftalarda 66 saat çalışılmış olsa bile, iki aylık dengeleme döneminde (bu süre turizm sektöründe dört aya çıkarılmaktadır) haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati geçmiyorsa fazla çalışma ücreti de ödenmeyecektir.

Görüldüğü üzere,  kıdeme, vasfa göre özel ayırım yapılmadan düzenlenmiş olduğu için yetişmiş nitelikli işçiler dahil, bir yerde işe ilk defa girenlerin deneme süresinin dört ay gibi uzun bir süreye yükseltilmesi, işçiyi fazla çalışma ücretlerinden, ihbar tazminatından mahrum bırakacak bir çalışma biçimi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Hele işin niteliği kısa süreli ise, belirli süreli iş sözleşmelerinde de deneme süresi uygulanabildiğinden, dört aya çıkarılmış deneme süresinin sakıncaları daha da yoğun olarak karşımıza çıkacaktır.

Dengeleme dönemi

Bilindiği üzere, 4857 sayılı İş Kanununda dengeleme dönemi toplu iş sözleşmesiyle dört aya kadar çıkarılabilecek olsa da genelde iki aydır. Bazı günlerde 11 saat, bazı haftalarda ise 66 saat çalışılsa bile, dengeleme dönemi içinde çalışma süresinin ortalaması 45 saati geçmiyorsa, bazı günlerde 11 saat, bazı haftalarda 66 saat üzerinden yapılan çalışmalar fazla çalışma sayılmamaktadır (Tasarı m.78).

Tasarıyla, turizm sektörü için dengeleme dönemi dört aya çıkarılmaktadır. Turizm sektöründe işletmeler zaten çoğunlukla dört ay civarında bir süreyle faaliyet gösterdiklerinden, sektörde neredeyse tüm işçilerin dört aylık deneme süresine tabi tutularak çalıştırılabilmesi olanaklı hale gelebilecektir.

Turizm sektöründe hem dört aylık dengeleme süresi hem de işe ilk girenler için de uygulanacak dört aylık deneme süresi bir araya getirildiğinde, yaklaşık 17 haftalık dengeleme döneminde, kabaca 12 haftalık süreyle günde 11 saat, haftada 66 saat çalışılır, diğer haftalar hiç çalışılmazsa,  haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati geçmeyeceğinden fazla çalışma yapılmamış olacak, iş sözleşmesi deneme süresi içinde feshedildiğinde, işçi hem yoğun çalıştırılmış hem de eylemli olarak çalıştığı sürelerin ücreti dışında fazla çalışma ücreti ve  ihbar tazminatı ödenmeden işten çıkartılmış olabilecektir.

Görüldüğü üzere, işe ilk girene uygulanacak dört aylık deneme süresi ile turizm sektöründe dengeleme döneminin dört aya çıkartılması uygulaması birlikte düşünüldüğünde tek tek yaratabilecekleri sakıncaların ötesinde emek istismarına yol açılabileceği düşünülmektedir.

Bu durumda, turizm sektöründe çalışan işçilerin diğer bütün haklardan uzak tutularak sadece çalıştığı sürenin ücretini alabileceği ve bildirim önelinde ya da tazminat ödemesinde bulunulmadan, denenen işçilerle işlerin yürütüleceği bir döneme geçildiğini söylemek hatalı olmayacaktır.

Denetim raporlarının icrai sonuç doğurması

4857 sayılı İş Kanununun, "Yetkili makam ve memurlar" başlıklı  92.maddesinde yapılmak istenen ve Bütçe Plan Komisyonunda son şeklini alarak TBMM gündemine gelen değişikliğe göre, otuz gün içinde İş Mahkemesine itiraz hakkı bulunmakla birlikte, taraflarca itiraz edilmemesi halinde, İş Müfettişlerinin denetim sonucu düzenleyecekleri tutanak ve/veya raporlarında yer alan işçi alacaklarına ilişkin tespitler icrai  sonuç doğuracaktır (Tasarı m.81).

Düzenleme, itiraz edilmediğinde, işçi alacaklarının kesinleşmesini hızlandırmak amacıyla yapılmış olsa da, işçilerin alacaklarına ilişkin denetim sonucu yapılmış  tespitler, her zaman  gerçeğin tam olarak  saptanabilmiş olduğu anlamını taşımayacaktır.

Alacaklara ilişkin tespitler, ispat yükümlülüğü çerçevesinde genellikle işveren tarafından düzenlenen ve kanıt niteliği taşıyan kayıt ve belgelere göre yapıldığından, bu belgelerin gerçeği yansıtmaması halinde, alacakların eksik saptanma riski bulunacaktır.

Örneğin, sıklıkla karşılaşıldığı üzere, farklı bir ücret uygulanmasına karşın, asgari ücret üzerinden tahakkuk yapılıyorsa ve belgelerde işçilerin itiraz kaydı yoksa, işçiler de gerçeği ifade etmekten çekiniyorlarsa, alacakların eksik saptanması kaçınılmaz olacaktır.

Yine, her ne kadar iş mahkemesi nezdinde taraflara itiraz hakkı tanınmış olsa da, henüz çalışmasını sürdüren işçinin, mahkemeye itiraz hakkını kullanabileceği de düşünülemeyecektir.

Nitekim, uygulamada işçiler, genellikle iş sözleşmeleri sona erdikten sonra geriye dönük olarak hiç ödenmemiş veya eksik ödenmiş alacaklarıyla ilgili olarak dava açmaktadırlar.

O halde, çalışmasını sürdüren işçinin, denetimlerde çoğu zaman gerçeği ifade edemediği gibi, eksik saptanmış alacakları nedeniyle İş Mahkemesine itiraz etme hakkını kullanabilmesi de çok sınırlı kalacaktır.

Bu durumda, hukuki süreci kısaltmak amacıyla yapıldığı düşünülen bu değişikliğin, çalışmasını sürdüren işçiler açısından hak kayıplarına neden olabileceği düşünülmektedir.

Bu nedenle, İş Müfettişleri tarafından düzenlenmiş tutanak veya raporlarda saptanmış alacakların, İş Mahkemesine taraflarca itiraz edilmemesi halinde, kesinleşerek icrai sonuç doğurmasına olanak sağlayan düzenlemeye yer verilecekse, bu düzenlemenin iş sözleşmesi sona ermiş işçilerin, İş Mahkemeleri Kanununun 10.maddesi uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına alacaklarıyla ilgili olarak yapmış oldukları başvuru üzerine  yapılan iş denetimi sonucu saptanmış alacaklara ilişkin olarak yapılmasının daha uygun olacağı düşünülmektedir.

İş sözleşmesi sona erdikten sonra yapılan denetim sonucu bir saptama olduğu için işçinin, hem gerçeğin saptanabilmesi için kanıt ve tanık sunmada hem de tespitlere iş mahkemesi nezdinde itiraz edebilme konusunda daha aktif bir tutum içine girebileceği düşünülmektedir.

Bu nedenle, İş Müfettişleri tarafından düzenlenmiş rapor veya tutanakların sonuçlarına icrai nitelik kazandırılmak isteniyorsa, yukarıda sözü edilen sakıncanın giderilebilmesi için düzenlemenin, iş ilişkisi sona ermiş işçilerin alacaklarıyla sınırlı tutulması uygun olacaktır. (DK/EÖ)

(*) İş Başmüfettişi-emekli