Gaz Bulutunun Arasında Kaybolan Hukuk

Geçmişten beri ülkemizdeki toplumsal olayların ana gündem maddesi olan kolluk kuvvetlerinin, toplantı ve gösteri yürüyüşlerine sistematik müdahalesi ile bu müdahale esnasında kullanılan biber gazı, basınçlı su gibi araçların hukuka uygunluğu sorusu, Taksim Gezi Parkı ile başlayıp Türkiye geneline yayılan gösteri ve eylemler ile bir kere daha gündemimize taşındı.

Protesto ve eylemlerin 20. gününe gelindiğinde, kolluk güçlerinin yaklaşık olarak 130 bin biber gazı fişeği kullanmış olması ve gösterilerin yalnızca ilk altı gününde kullanılan biber gazı fişeği sayısının, 2012 yılının tamamında 14 Avrupa ülkesinde kullanılan rakamın iki katına ulaşmasına rağmen, başbakan tarafından “biber gazı sıkmak, polisin en doğal hakkı” olarak değerlendirildi. Başbakanın bu açıklaması sonucunda Türk hukuku, “biber gazı sıkma hakkı” olarak yeni bir hak da kazanmış oldu!

Artık günlük hayatımızın bir parçası olan bu toz ve gaz bulutu ile arkasında duran “biber gazı sıkma hakkını” hukuki bir zeminde değerlendirirsek, öncelikli olarak ifade etmemiz gereken, şiddet ve saldırı boyutuna ulaşmadıkça, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının, demokratik, meşru ve anayasal bir hak olduğudur (Anayasa m. 34; Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkında Kanun m. 3; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) m. 11). İfade özgürlüğü ile iç içe geçmiş olan bu hak, demokratik bir toplumun en temel hakkı olup, çoğulcu bir demokrasinin kurulup, muhafaza edilmesini sağlamaktadır [1].

Eylem ve gösterilerin devam ettiği sırada Ankara 3. Sulh Mahkemesi tarafından verilen serbest bırakma kararında, "vatandaşlık haklarını kullanarak demokratik tepkilerini ortaya koymak için protesto gösterisi yapanlara herhangi bir suç isnadı mümkün değildir" denilmiştir. Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) belirttiği gibi gösterilerde eylemcilerin belli bir kesiminin şiddete başvuruyor olması; şiddete karşı mesafeli duran ve eylemin temel barışçıl rengini belirleyen kişilerin toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının engellenmesinin gerekçesi olamaz[2]. Buna karşılık, Gezi Parkı ile başlayan süreçte barışçıl ve öngörülen sınırlar içerisinde anayasal ve demokratik haklarını kullanan göstericilerin eylemleri, kolluk kuvvetlerinin hukuka aykırı müdahalesine maruz bırakılmıştır.

Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu (PSVK) madde 16/1’de polisin, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkili olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla polisin zor kullanma yetkisi, istisnai olup; ancak gereklilik ve zorunluluk halinde başvurulması ve öngörülen amaçla ölçülü olması gereken bir yetkidir. Oysa ki Gezi Parkı eylemlerinde olduğu gibi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının barışçıl ve öngörülen sınırlar içerisinde kullanılması halinde, polisin herhangi bir müdahale ve zor kullanma yetkisinden bahsedilemez [3]. Polisin güç kullanma yetkisinin olmadığı yerde kullanılan güç ise “orantısız güç” olarak nitelendirilemez.

PSVK madde 16/2’de polisin, zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabileceği öngörülmüş; göz yaşartıcı gazlar ve tozlar ile basınçlı su, bu kapsamda kullanılacak maddi güçler arasında sayılmıştır. Bu kapsamda Gezi Parkı ile başlayan gösteri ve eylemlerdeki polis müdahalesinde kullanılan araçlar bakımından şunları ifade edebiliriz:

- PSVK m. 16/2’deki açık hüküm karşısında, Gezi Parkı protestolarında söz konusu olduğu gibi polisin hemen ve doğrudan olarak biber gazı, diğer gazlar veya basınçlı su ile göstericilere müdahalesi etmemesi gerekmektedir. AİHM içtihatları ve uluslararası standartlar gereği de biber gazı, ancak daha hafif araçlarla çözüme ulaşılamaması halinde ortaya çıkan gereklilik durumunda kullanılabilir [4]. Bu şekilde protesto gösterileri ve eylemler sırasında yasal şartları gerçekleşmeden ve uluslararası standartlara aykırı şekilde yapılan polis müdahalesi, hukuka aykırılık taşımaktadır. 

- PSVK m. 16/2 uyarınca biber gazı ve basınçlı su, ancak direnen kişilere karşı kullanılabilecek araçlardır. Bunların, direnen kişiler dışındakilere zarar vermeyecek, onları etkilemeyecek ve zarar görme risklerini minimumda tutacak şekilde kullanılmaları gerekir. Gösteri ve eylemler süresince ise bu araçlar çadırlarında uyumakta olan göstericilere ve hatta gösteri ile eylemlere katılmayan, tesadüfen orada bulunmuş veya o bölgede yaşayan vatandaşlara karşı da ölçüsüz olarak kullanılmıştır. Polisin biber gazı ve basınçlı suyu kullanma amacı, direnenleri etkisiz hale getirmek; bir diğer ifadeyle dağıtma amaçlı olmalıdır. Oysa ki gösteri ve eylemlerde, polisin ölçüsüz bir yoğunluk ve miktarda biber gazı tüketmesi ve bulunulan alandaki kaçış yollarını da kapatacak şekilde biber gazı kullanması söz konusu olmuştur.

- AİHM’in Türkiye’ye karşı verdiği Ali Güneş kararında [5] Mahkeme, halihazırda kolluk kuvvetleri tarafından denetime alınmış bir bireye karşı biber gazının kullanılmasının hiçbir şekilde meşrulaştırılamayacağını belirtmiştir. AİHM, yüzüne karşı biber gazı sıkılan başvurucuya karşı, AİHS m. 3 anlamında insanlık dışı ve aşağılayıcı muamelenin söz konusu olduğuna hükmetmiştir. Yaşanan gösteri ve eylemlerde ise göstericilerin biber gazından korunmak için kullandığı maske ve gözlüklere polis tarafından el konulmuş ve göstericilerin bunlar olmadan biber gazının yoğun ve ölçüsüz kullanıldığı ortamlara çıkmaları zor kullanmak suretiyle istenmiştir. Polisin bu yöndeki eylem ve hareketleri, AİHS m. 3 anlamında aşağılayıcı ve insanlık dışı muamele kapsamında değerlendirilebilir.

- Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesi (AİÖK) tarafından biber gazının potansiyel olarak tehlikeli bir madde olduğu ve açık alanlarda dahi istisnai olarak kullanılması ihtiyacından söz edilmiş ve kapalı mekanlarda ise bu gazın kesin olarak kullanılmaması gerektiği belirtilmiştir. Buna karşılık, gösteri ve eylemler süresince kolluk güçlerinin, otel lobilerine, hastanelere ve hatta evlerin içine dahi biber gazı atması söz konusu olmuştur. Kapalı yerlere atılan gazın, kalp hastalığı veya astım gibi solunum problemleri olan kişiler bakımından, adam öldürmeye teşebbüs teşkil etmesi söz konusudur.

- PSVK m. 16, yasal şartları oluştuğu takdirde “basınçlı su” kullanımına izin vermektedir. Ancak basınçlı suyun içerisine kimyasal madde veya yetkililerce açıklandığı gibi “ilaç” katılmasının yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Polisin, güç kullanırken mevzuata uygun hareket etmesi ve mevzuatta ne gösteriliyorsa onu kullanması gerektiğinden, yasal dayanağı bulunmaksızın basınçlı suya kimyasal madde, “ilaç” katılması ve bu şekilde kullanılması, bizzat bir soruşturma sebebi teşkil etmektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, protesto gösterileri ve eylemler süresince kolluk kuvvetlerinin müdahalesi uluslararası standartlara ve hukuka aykırıdır. Bu tip hukuka aykırılıkların, Türk Ceza Kanunu’ndaki bir çok farklı suç tipine girebileceği ve Anayasa m. 137 gereği, konusu suç teşkil eden emrin, hiçbir suretle yerine getirilmeyeceği; yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı unutulmamalıdır.

Yazının başlığına dönüp, gaz bulutunun arasında hukukun nereye kaybolduğunu soracak olursak, hukuk dile gelip, bize şu cevabı verirdi diye düşünüyorum: “Gözlerinin yandığı yerdeyim”[6]. (CY/HK)