AKP'nin Anayasa Taslağının Gerekçeleri

 

GENEL GEREKÇE

 

Türkiye'nin siyasal gelişiminin kendisine özgü çizgisinin sonucu olarak, Türkiye Cumhuriyetinin hiçbir anayasası, milletin hür iradesiyle seçtiği gerçek temsilcilerinden oluşan meclisler tarafından, bir tartışma ve uzlaşma sürecinin ürünü olarak kabul edilmemiştir. Bu durum, anayasalar bakımından demokratik meşruluk sorunları yaratmış ve sonuçta gerek 1924, gerek 1961 Anayasaları uzun ömürlü olamamışlardır. Olağanüstü şartların ürünü olan ve olağandışı yöntemlerle yapılan 1982 Anayasası ise, yapıldığı günden beri ciddî eleştirilere ve değişiklik önerilerine konu olmuştur. Nitekim bu Anayasa, en kapsamlıları 1995, 2001 ve 2004 değişiklikleri olmak üzere, şu ana kadar onun üzerinde değişikliğe uğramıştır. Bu değişiklikler, demokratikleşme yönünde önemli ve olumlu adımlar oluşturmuş olmakla birlikte, 1982 Anayasasına hâkim olan otoriter ve devletçi felsefenin izlerinin tümüyle silinmiş olduğunu söylemek mümkün değildir.

1982 Anayasası bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bu Anayasanın bireyi devletin üstün otoritesi karşısında korumaktan çok, devleti birey ve onun anayasal hürriyetleri karşısında korumaya odaklandığı görülmektedir. Halbuki, 18 inci yüzyıldan bu yana anayasacılığın asıl amacı, devlet otoritesini sınırlamak, bireyi ve onun hürriyetlerini bu otorite karşısında korumaktır. Bu nedenle, birey odaklı liberal ve demokratik ruha sahip yeni bir anayasanın yapılması büyük bir önem taşımaktadır.

Gerçekten de, 1982 Anayasasının konjonktürel gereklerin sonucu olarak parça parça değiştirilmesi yerine, sivil, demokratik, insan haklarını evrensel standartlara ulaştıran, hukuk devleti üzerindeki kısıtlamaları kaldıran, tümüyle yeni bir anayasanın yapılmasının daha isabetli olacağı düşüncesi, birçok çevreler tarafından sık sık dile getirilmiştir. Yeni bir toplumsal sözleşme niteliği taşıyacak böyle bir anayasanın, tamamen demokratik yöntemlerle ve geniş bir toplumsal ve siyasal uzlaşma süreci yoluyla yapılması gerektiğinde kuşku yoktur.

Anayasa teklifimiz, bu temel felsefe ve ihtiyaçtan kaynaklanmaktadır. Teklife hâkim olan temel yaklaşım, aynen korunmasında hiçbir kuşku olmayan Cumhuriyetin temel niteliklerinin daha demokratik bir öze kavuşturulmasıdır. Bu amaçla önerilen değişiklikler özetle şöyle gruplandırılabilir:

Demokratik anayasacılık geleneğinde, anayasaların yapılış sebepleri ile dayandıkları temel felsefeyi açıklayan başlangıç bölümleri, anayasanın diğer hükümleri gibi uygulanabilir hukuk normları içermezler. Bu nedenle Başlangıç Bölümü, bir kısmı zaten Anayasanın diğer maddelerinde somutlaşan, bir kısmı da hukuken tanımlanması mümkün olmayan ifadelerden arındırılarak; kısa, özlü ve demokratik değerler üzerindeki vurgusu çok daha güçlü biçimde yeniden yazılmıştır.

Temel Hak ve Hürriyetler

1982 Anayasasının "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmında özellikle 2001 ve 2004 yıllarında önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu Sözleşmenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yorumlanmasıyla ortaya çıkan içtihatlar esas alınmıştır. Ancak buna rağmen, bazı temel hak ve hürriyetler bakımından Sözleşmeyle bağdaşmayan hükümler varlığını devam ettirmektedir. Bu kısımda yapılan değişikliklerin amacı, Anayasanın temel felsefesine uygun olarak, bireyin temel hak ve hürriyetlerinin mümkün olan en geniş çerçevede korunmasını sağlamaktır. Temel hakların korunması kural, sınırlanması ise istisnadır. Bu prensipten hareketle, evvelâ kısım başlığında bulunan "ödevler" kelimesi çıkarılmıştır. Kişinin topluma ve başkalarına karşı ödev ve sorumlulukları, zaten birlikte yaşamanın ve hukuk düzeninin beraberinde getirdiği bir zorunluluktur. Bunu haklara sahip olmanın adeta bir önşartı olarak göstermek, temel haklara yapılan vurguyu hafifletebilmektedir. Hak ve hürriyetlerin kullanılması, ilgili maddelerde de belirtildiği üzere, başkalarının haklarını korumak için sınırlandırılabilmektedir. Bu, başkalarının haklarına saygı ödevinin varlığını göstermektedir.

Bunun dışında, temel haklar konusunda, ilgili maddelerin gerekçelerinde açıklanacak olan birçok iyileştirme yapılmıştır. Siyasî parti yasaklarıyla ilgili olarak 1961 Anayasasının 57 nci maddesindeki ifade esas alınarak partilerin kapatılması daha güçleştirilmiştir. 1982 Anayasasının 90 ncı maddesinin son fıkrasından farklı olarak, temel haklara ilişkin milletlerarası andlaşmalarla iç hukukun çatışması halinde, birey haklarına daha etkili bir korunma ve güvence sağlayan bir sistem benimsenmiştir. Böylece, temel hak ve hürriyetler alanında bir kanunla bir milletlerarası andlaşmanın çatışması halinde, kanunun sadece ihmaline değil, Anayasa Mahkemesince iptaline imkân sağlanmış olmaktadır. Bunun sonucu olarak, iç hukukumuzun milletlerarası insan hakları sözleşmeleri ve özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile uyumlulaştırılması süreci hızlandırılmış olacaktır.

Sistematik bakımdan daha uygun olacağı düşüncesiyle, hak ve hürriyetler kişinin hakları ve hürriyetleri, siyasî haklar ve ödevler ve sosyal ve ekonomik haklar şeklinde sıralanmış, ayrıca sosyal ve ekonomik haklar bölümünde yer alan ancak mahiyeti itibariyle kişi haklarından olan bazı hak ve hürriyetler bu bölüme alınmıştır. "Temel Haklar ve Hürriyetler" başlığı altındaki İkinci Kısımdan haklarla ilgili olmayan maddelerin bir bölümü kaldırılmış, bir bölümü de Anayasanın ilgili kısımlarına aktarılmıştır. Örneğin, sosyal ve ekonomik haklar içinde yer verilen kamulaştırmaya, devletleştirmeye ve özelleştirmeye ilişkin hükümler malî ve ekonomik hükümler kısmına taşınmıştır. Aynı şekilde, normalde kanunla düzenlenebilecek bir çok hususun temel haklarla ilgili maddelerde yer alması, Anayasayı gerektiğinden daha uzun ve detaylı bir metin haline getirdiğinden, temel hak ve hürriyetlerin korunması bakımından sakınca oluşturmayacak hususlar maddelerden çıkarılarak kanuna bırakılmıştır.

Anayasanın temel haklar kısmına bilgi edinme ve kişisel bilgi ve verilerin korunması hakları ile çocuk hakları gibi bazı yeni haklar eklenmiştir.

Din ve inanç hürriyeti yeniden düzenlenmiş ve lâiklik ilkesinin anlam ve özüne uygun olarak, 1982 Anayasasında zorunlu olan din kültürü ve ahlâk dersleri, din eğitimi ve öğretimi olarak düzenlenmiş ve 1961 Anayasasında olduğu gibi, isteğe bağlı hale getirilmiştir.

Hukuk Devleti ve Yargı

Hukuk devleti ilkesini güçlendiren değişiklikler arasında, yargı denetimi üzerindeki kısıtlamaların, inkılâp kanunlarını koruyan 135 inci maddedeki istisna dışında tümden kaldırılması önemli yer tutmaktadır. Bu cümleden olmak üzere, sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri kaldırılmış; Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler, Yüksek Askerî Şûra kararları, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları, uyarma ve kınama cezaları yargı denetimine açılmıştır. Kanunî hâkim ilkesi yerine, 1961 Anayasasının ilk şekline uygun olarak, birey bakımından daha etkili güvence sağlayan tabiî hâkim ilkesi benimsenmiştir. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, demokratik esaslara ve yargı bağımsızlığı ilkesine daha uygun şekilde, yeniden düzenlenmiştir. Yargı ile ilgili hükümlerde, yargının bağımsızlığı yanında, tarafsızlığı da vurgulanmıştır. Cumhurbaşkanının yüksek yargı organları ile ilgili atama yetkileri kaldırılmıştır. Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde, demokratik ilkelere ve anayasa yargısını benimseyen tüm Batı demokrasilerindeki uygulamaya paralel olarak, üyelerin bir bölümünün Türkiye Büyük Millet Meclisince seçilmesi benimsenmiş ve üyelik dokuz yıllık bir süre ile sınırlandırılmıştır. Ayrıca, yıllardır tartışmaya neden olan "Yüce Divan" konusunda da yeni bir formül benimsenmiş, bu görevin Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu üyelerinden oluşan bir heyet tarafından ve iki kademeli yargılama esasına uygun şekilde yerine getirilmesi öngörülmüştür. 1961 Anayasasının ilk şeklinde yer almayan, demokratik ülkelerin hiçbirinde bulunmayan ve "idarenin bütünlüğü" ile "idarî yargının birliği" ilkeleriyle bağdaşmayan Askerî Yüksek İdare Mahkemesine yer verilmemiştir. İdarî nitelikteki askerî işlem, eylem ve kararların yargısal denetimi, idarî yargı mercilerine bırakılmıştır.

Parlamenter rejim

Anayasanın temel amaçlarından biri de, parlâmenter rejimi bütün gerekleriyle tesis etmektir. 1982 Anayasasının hazırlanış ve kabulündeki olağandışı şartlar, bu rejimin bazı temel ilkelerinden sapan melez bir sistem ortaya çıkarmıştır. Bir yandan parlâmenter rejimin temel kuralı olan Bakanlar Kurulunun parlâmentoya karşı sorumluluğu muhafaza edilirken, siyasî ve cezaî bakımdan sorumsuz olan Cumhurbaşkanına yasama, yürütme ve yargı alanlarında geniş yetkiler tanınmıştır. Böylece, kamu hukukunun temel ilkelerinden olan yetki ve sorumluluğun paralelliği ilkesinden sapılmıştır. Bu durumun, zaman zaman çözümsüz kalan yetki çatışmalarına sebep olduğu da bilinmektedir. Teklif edilen Anayasa değişikliği ile, parlâmenter rejimin temel ilkelerine ve Avrupa parlâmenter cumhuriyetlerinin uygulamalarına paralel olarak, Cumhurbaşkanının yetkileri azaltılmış ve kendisinin tek başına yapabileceği işlemler, tahdidî olarak sayılmıştır. Cumhurbaşkanının yargısal atamalara ilişkin yetkileri, gerek parlâmenter rejim kurallarının, gerek yargının bağımsızlığı ilkesinin icabı olarak, kaldırılmıştır. Aynı şekilde, anayasa sistemimizde başka bir örneği bulunmayan ve idarenin kanunîliği ilkesine aykırılık oluşturan, atipik nitelikteki Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve parlâmenter rejim ilkeleri ile bağdaşmayan Devlet Denetleme Kurulu kaldırılmıştır. Bütün bu değişikliklerle, yetki ve sorumluluğun paralelliği ilkesinin tam anlamıyla hayata geçirilmesi amaçlanmıştır. Cumhurbaşkanının parlâmento tarafından seçilmesinde yaşanan sıkıntı ve tıkanıklıklar dikkate alınarak, Cumhurbaşkanının, beşer yıllık azamî iki dönem için halk tarafından seçilmesi yöntemi kabul edilmiştir.

Diğer yandan, rasyonelleştirilmiş parlâmenter rejim kuralları dahilinde, yapıcı güvensizlik oyu benimsenmiştir. Yıkmakta birleşen parlâmento çoğunluğunun kurmakta da birleşmesi istenerek, hükümetlerin kurulamamasından kaynaklanabilecek siyasî krizlerin engellenmesi amaçlanmıştır.

Bu Anayasanın hazırlanmasında, milletlerarası insan hakları belgelerinden, özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarından, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartından, Avrupa Sosyal Şartından, bellibaşlı Batı demokrasileri anayasalarından, Türkiye'de çeşitli sivil toplum kuruluşlarınca hazırlanmış anayasa taslakları ve raporlardan ve bilimsel çalışmalardan büyük ölçüde yararlanılmıştır.

 

MADDE GEREKÇELERİ

 

Madde 1- Bütün Türkiye Cumhuriyeti Anayasalarında yer alan bu hüküm aynen muhafaza edilmiştir.

Madde 2- 1982 Anayasasının 4 üncü maddesinde değiştirilemezliği belirtilen Cumhuriyetin nitelikleri arasında olmayıp soyut ve sübjektif yorumlara elverişli bulunan ve insan hakları üzerindeki vurguyu zayıflattığı ileri sürülen "toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde" ibaresine maddede yer verilmemiş; insan hakları vurgusunun güçlendirilmesi amacıyla, "saygılı" kelimesi yerine, 1961 Anayasasında olduğu gibi, "dayanan" kelimesi benimsenmiştir.

İnsan haklarının korunması, devletin varlık nedenidir. "Toplum sözleşmesi" olarak görülen anayasaların temel hedefi, siyasî iktidarı etkili bir şekilde sınırlandırarak, bireyin doğuştan ve sadece insan olduğu için sahip olduğu hak ve hürriyetlerini teminat altına almaktır. Devlet iktidarını kullanan organların siyasî meşruiyetleri de büyük ölçüde bu hakları koruma işlevlerinden kaynaklanmaktadır.

İnsan hakları eksenli bu modern meşruiyet anlayışının diğer bir ayağı da demokrasidir. Devlet iktidarının kimler tarafından kullanılacağının kurallarını belirleyen demokrasi, en geniş ve yalın anlamıyla halkın halk için ve halk tarafından yönetilmesi olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımdaki en önemli unsur halkı nesne olmaktan çıkarıp siyasî özne konumuna yükselten "halk tarafından yönetim"dir. Ancak, halkın özne olması modern demokrasilerde temsilî yolla ve çoğunluk ilkesi üzerinden gerçekleşmektedir. Demokrasi, adil ve serbest seçimler sonucu halkın onayını kazanan siyasî kadroların temel politikaları belirlediği ve uyguladığı yönetim biçimidir. Esasen demokrasinin bu anlamı, Antik Yunan'dan bu yana çok değişmemiştir. Ünlü Yunan tarihçi Tukidides "Anayasamıza…demokrasi adı verilir; çünkü iktidar azınlığın değil, çoğunluğun elindedir" demişti. Tukidides'in bu sözü Avrupa Birliği Anayasa Taslağının Başlangıç kısmının epigrafı olarak da kullanılmıştı.

Bununla birlikte, modern demokrasi aynı zamanda anayasal demokrasidir. Başka bir deyişle, çoğunluğun yönetme hakkına saygı göstermekle birlikte, çoğunluğun iktidarı karşısında azınlıkta kalanların hak ve hürriyetlerini korumak ve bunun için etkili mekanizmalar oluşturmak da demokrasinin bir gereğidir.

Gelişmiş istikrarlı demokrasilerin başlıca ilke ve kurumları arasında; serbest ve düzenli seçimlerin yapılması, siyasî çoğulculuk ve çok partili siyasî hayatın varlığı, temel hak ve hürriyetlerin tanınıp korunması, seçilmiş çoğunluğun yönetme hakkına saygı gösterilmesi ve seçilmişlerin yönetme yetkisi bakımından atanmışlar karşısında üstünlüğünün kabul edilmesi gelmektedir. Demokrasinin bu temel ilke ve kurumlarının yanısıra, çağdaş demokrasilerde yerel demokrasi, katılım, sivil toplum, açık toplum ve açık yönetim gibi ilke ve kurallar da yaygın bir şekilde benimsenmiştir.

Diğer yandan, demokrasilerde halkın gerçekten siyasî özne olması, katılımcılığın sağlanmasını gerektirmektedir. Bireylerin ve grupların siyasî karar alma sürecine kendi kimlikleriyle katılmaları, katılımcı demokrasinin önşartıdır. Buradaki katılım, vatandaşların belli aralıklarla önlerine gelen seçim sandığında oy kullanmasının ötesinde bir faaliyeti ifade etmektedir. Bireylerin özellikle sivil toplum örgütleri aracılığıyla taleplerini siyasal sisteme yansıtmaları ve bunların siyasî çıktıya dönüşmesi için mücadele etmeleri katılımcı demokrasiyi güçlendirecektir. Bu anlamda, Devletin Anayasada ifadesini bulan "demokratik" sıfatı, ona ülkedeki toplumsal, siyasal ve kültürel farklılıkları tanıyarak bireylerin farklı kimliklerle siyasal sürece katılımının önündeki engelleri kaldırma yükümlülüğü yüklemektedir. Kısacası, demokratik devlet kamu politikalarının belirlenmesi ve uygulanması aşamalarında mümkün olan en geniş ölçüde toplumsal ve siyasal katılımın sağlanması için negatif ve pozitif yükümlüklerini yerine getiren devlet olarak anlaşılmalıdır.

Cumhuriyetin "Atatürk milliyetçiliği" ve "lâiklik" ilkeleri de, diğer ilkelerle birlikte değerlendirilmelidir. 1961 Anayasasının Başlangıç kısmında yer verdiği "Türk milliyetçiliği" yerine 1982 Anayasasında "Atatürk milliyetçiliği"nin tercih edilmesi, bilimsel ve akademik açıdan eleştirilebilirse de, siyasî açıdan daha doğru bir tercih sayılabilir. "Türk milliyetçiliği"nin etnik köken çağrışımı karşısında, "Atatürk milliyetçiliği"nin ırkçı, şovenist, ve yayılmacı olmayan çok daha "kuşatıcı" ve "pozitif" bir milliyetçilik anlayışını yansıttığı söylenebilir.

Cumhuriyet'in temel niteliklerinden biri olan lâiklik, Türkiye'de siyaseten ve hukuken en çok tartışılan kavramlardan biridir. Kavramsal olarak, lâikliğin biri devlete, diğeri birey ve topluma hitap eden iki boyutu vardır. Devlete hitap eden yönüyle lâiklik, din kurallarının yönetimde gerek kanun koyarken gerekse uygularken belirleyici olmaması anlamına gelmektedir. Bunun nedeni, lâik düzenlerde siyasî iktidarın kaynağında halk veya millet iradesi gibi tamamen dünyevi kavramların bulunmasıdır. Diğer yandan lâiklik, devletin de din kurallarını değiştirmeye ve yorumlamaya kalkışmasını engelleyen bir ilkedir. Lâik bir sistemde, devletin resmî dinî bulunmaz ve devlet bütün dinlerin mensuplarına eşit davranır.

Lâikliğin bireye yönelik cephesinde ise din ve vicdan hürriyeti vardır. Ancak, burada da muhatap devlettir. Devletin, tüm dinî inanışlar karşısında eşit mesafede durarak, herkesin inançlarına uygun şekilde yaşaması için gerekli ortamı sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. 1982 Anayasasının 2 nci maddesinin gerekçesinde lâikliğin bu anlamına dikkat çekilmiştir. Buna göre, "Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen lâiklik ise, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir." Bu anlamda lâiklik, farklı dinî inançlara sahip olanlar kadar hiçbir dinî inanca sahip olmayanların da hak ve hürriyetlerini koruyan bir ilkedir.

1961 Anayasası ile anayasal sistemimize giren "sosyal devlet" ilkesi, devletin sosyal dayanışma ve adaleti sağlamaya yönelik alması gereken tedbirlerin tümünü ifade etmektedir. Toplumsal sınıflar arasındaki gelir dağılımı dengesizliğinin yarattığı sorunları en aza indirmek devletin görevidir. Bu anlamda devletin "sosyal" niteliği, ona herkesin insanca yaşama şartlarına sahip olması için malî imkânlar ölçüsünde bir takım pozitif yükümlülükler yüklemektedir.

Bu maddenin lafzından hareketle, Cumhuriyet'in en temel niteliğinin "hukuk devleti" olduğu, diğerlerinin aslında hukuk devletini niteleyen sıfatlar olduğunu söyleyebiliriz. Diğer tüm niteliklerin hayata geçebilmesi hukukun üstünlüğünün tesis edilmesine bağlıdır. "Adalet mülkün temelidir" sözünde de ifade edildiği gibi, adil bir hukuk düzenine dayanmayan devletin ne bireylerin hak ve hürriyetlerini koruması, ne demokrasinin gereklerini yerine getirmesi ne de sosyal bir devlet olarak hizmet görebilmesi mümkündür. Bu anlamda hukuk devleti, yönetenlerin de yönetilenler gibi önceden belirlenen, soyut, genel ve adil hukuk kurallarına bağlı olduğu, her türlü idarî eylem ve işlem karşısında kişilerin bağımsız ve tarafsız mahkemelere başvurabildiği kurallar ve kurumlar bütünüdür.

Hukuk devletinde kişilerin kendilerini güvenlik içinde hissetmelerinin başlıca şartları arasında, temel hak ve hürriyetlerin güvence altında olması, hukuk kurallarının belirli ve makûl bir istikrara sahip bulunması, kazanılmış hakların korunması, ceza sorumluluğuna ilişkin güvencelerin kabul edilmiş olması ve hak arama yollarının açık olması gelmektedir.

Hukuk devletinde, yasama ve yürütme işlemlerinin yargı denetimine tâbi tutulması ve yargının güçler ayrılığı ilkesi gereğince yerindelik denetimi değil, hukukîlik denetimi yapan bağımsız ve tarafsız bir organ olarak işlev görmesi de şarttır.

Madde 3- 1982 Anayasasında yer alan "Dili Türkçedir" cümlesinin yerine, aynı anlamı daha iyi ifade etmek üzere, 1961 Anayasasına benzer şekilde "Resmî dili Türkçedir" cümlesi kabul edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü düzenleyen birinci fıkra hükmü, Osmanlı Devletinin son dönemlerinden itibaren yaşanan siyasî gelişmelere doğal bir tepki olarak şekillenmiştir. 1876 Kanunu Esasîsinin ilk maddesi şu şekildeydi: "Devleti Osmaniye memalik ve kıtaatı hazırayı ve eyalatı mümtâzeyi muhtevi ve yekvücud olmakla hiç bir zamanda hiç bir sebeple tefrik kabul etmez." Devletin ülkesiyle bölünmez bütünlüğünü ifade eden bu hüküm, Cumhuriyet döneminde ulus-devletin inşasıyla birlikte milletin bütünlüğünü de içine alacak şekilde genişletilmiştir. Ancak, bölünmez bütünlük ilkesinin anayasal boyut kazanması 1961 Anayasasının "Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür" hükmüne yer veren 3 üncü maddesiyle başlamıştır.

Benzer hükümler, bazı Avrupa ülkelerinin anayasalarında da bulunmaktadır. Örneğin Fransız Anayasasının 1 inci maddesine göre, "Fransa bölünmez, lâik, demokratik ve sosyal Cumhuriyet"tir. Aynı Anayasanın 5 inci maddesi, Fransa Başkanının görevlerinden birinin "toprak bütünlüğü"nü korumak olduğunu belirtmektedir. Aynı şekilde, İspanya Anayasasının 2 nci maddesi, İspanyolların ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün anayasanın temelini teşkil ettiğini vurgulamaktadır. "Anayasa, İspanyol Milletinin çözülmez birliği, bütün İspanyolların ortak ve bölünmez vatanı üzerine inşa edilmiştir; onu meydana getiren milliyetlerin ve bölgelerin özerklik hakkını ve aralarındaki dayanışmayı tanır ve güvence altına alır." Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10 uncu maddesinde "toprak bütünlüğü" ifade hürriyetini sınırlama sebepleri arasında sayılmıştır.

Bölünmez bütünlük ilkesinin, Anayasanın özellikle 2 nci ve 10 uncu maddelerinde korunan temel ilke ve değerlerle bütünlük içinde yorumlanması gerekmektedir. Bu anlamda, bölünmez bütünlük ilkesi, ülkenin tarihsel ve sosyolojik gerçekliğinden kaynaklanan farklılıkları dışlama ya da bastırmanın gerekçesi olarak kullanılmamalıdır. Bilhassa "milletin bütünlüğü" kavramı, farklı sosyo-kültürel ve siyasî özelliklere sahip kişi ve grupların birliği ve bir arada yaşama iradesi olarak anlaşılmalıdır. Bu bağlamda, Avrupa Birliği anayasal düzeninin temel felsefesini belirleyen "çeşitlilikte birlik" anlayışı, bu maddenin yorumlanmasında yol gösterici olabilir. Şiddet ve baskıyı araçsallaştırarak ülkenin üniter yapısını bozmaya yönelmedikçe, her türlü siyasî görüş, program ve düşüncenin "çeşitlilikte birlik" çerçevesinde ifade edilebileceği açıktır. Bu durum, demokrasinin olmazsa olmaz şartı olan siyasî çoğulculuğun doğal sonucudur.

Madde 4- 1982 Anayasasının "Devletin temel amaç ve görevleri" başlıklı 5 inci maddesi, bu Anayasanın bireyi değil devleti esas alan otoriter ruhunu yansıtmaktadır. Oysa anayasal düzene hürriyetçi ve demokratik bir içerik kazandırmak için, devletin temel amacının bireyi ve onun haklarını korumak olduğu özellikle vurgulanmalıdır.

Çağdaş demokratik anayasaların ve milletlerarası insan hakları belgelerinin de yer verdiği "insan haysiyeti", bireyin doğuştan insan olma sıfatıyla birtakım hak ve hürriyetlere sahip olmasının temelinde yatan bir değerdir. İnsanların bir araya gelerek oluşturdukları siyasal bir örgüt olan devletin aslî görevi, bu temel değeri ve ona yaslanan bireysel hak ve hürriyetleri korumaktır.

Diğer yandan, devletin varlık nedenlerinden biri de bireylerin tek başına sağlayamayacakları güvenlik ve huzuru sağlamaktır. Güvenlik, huzur ve refahın sağlanması, bireyin temel hak ve hürriyetlerinin güvenceye alınacağı bir ortamın oluşturulması için ön şarttır. Anayasanın birey odaklı siyasî felsefesini de yansıtan bu madde, devlete hem temel hak ve hürriyetleri ihlâl etmeme anlamında negatif, hem de bunların kullanılmasını zorlaştıran engelleri kaldırma ve insanî gelişimin şartlarını hazırlama anlamında pozitif yükümlülük yüklemektedir.

Madde 5- 1961 Anayasasıyla birlikte egemenliğin kullanımı konusunda radikal bir kopuş yaşanmıştır. "Çoğunlukçu demokrasi"den uzaklaşmak için, egemenliğin sadece yasama organı tarafından değil, diğer "yetkili organlar" tarafından da kullanılacağı vurgulanmıştı. 1982 Anayasası da bu düzenlemeyi aynen korumuştur. Bu madde de, çoğulcu demokrasi anlayışına ve güçler ayrılığı doktrinine daha uygun olduğu için egemenliğin kullanımına ilişkin bu formülü, "yetkili organlar"ı tasrih etmek suretiyle, aynen benimsemiştir. Bazı bürokratik kurumların kendilerini millet adına egemenlik kullanan "yetkili organ" olarak görmeleri ve buradan hareketle yasama ve yürütme erklerinin alanına giren konulara müdahale etmeleri bu tür bir sarahati zorunlu kılmıştır.

Diğer yandan, milletlerarası hukukun gelişimi ve bu gelişim süreci içinde milletlerarası örgütlerin kurulması, millî hukuk düzenleri ile bunların kaynağında yer alan millî egemenlik yetkisi üzerinde sınırlayıcı bir role sahip olmuştur. Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler gibi milletlerarası örgütlere üye olan, bu örgütler çerçevesinde akdedilen andlaşmalara taraf olan Türkiye Cumhuriyetinin sahip olduğu egemenlik yetkisi de 1950'lerden bu yana tedricen sınırlanmış bulunmaktadır. Bu sınırlama, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı kuralının benimsenmesiyle daha da belirginleşmiştir. Nihayet, 1982 Anayasasının milletlerarası andlaşmaların hukukî statüsünü düzenleyen 90 ıncı maddesinde 2004 yılında yapılan değişiklik, milletlerarası hukukun Türkiye Cumhuriyetinin iç hukuku üzerindeki etkisini daha da güçlendirmiştir. Bu nedenle, egemenlik yetkisini düzenleyen bu maddeye 4 üncü fıkradaki hükmün eklenmesi, hâlihazırda milletlerarası hukuk ile sınırlanmış olan egemenlik yetkisinin hukukî çerçevesini somutlaştıracaktır.

Bundan başka, Türkiye'nin Avrupa Birliğine üyelik statüsü elde etmesi halinde, Türkiye Cumhuriyetinin sahip olduğu bazı yetkilerin Birliğin yetkili organ ve makamlarına devri kaçınılmaz olacaktır. Nitekim, Birlik üyesi olan ülkeler, anayasalarında değişiklik yapmak suretiyle egemenlik yetkilerini kısmen Birliğin yetkili organlarına devretmişlerdir.

Madde 6- Türk pozitif hukukunda, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin tanındığı 1971'den bu yana, sözü geçen yetkinin yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle çeliştiği çeşitli çevrelerde ileri sürülmektedir. Anayasa Mahkemesi de özellikle 1982 Anayasası döneminde verdiği bazı kararlarında, kanun hükmünde kararname uygulamasını yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi yönünden değerlendirmek suretiyle bu uygulamaya 1982 Anayasasının 91 inci maddesiyle bağdaşmayan sınırlar getirmiştir. Oysa, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin tanınması, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle çelişmemekte, bu temel ilkenin istisnası olarak karşımıza çıkmaktadır.

Diğer taraftan, Türkiye'nin içinde bulunduğu demokratikleşme süreci, pek çok kanunî düzenlemenin, tekrar gözden geçirilmesini de gerektiren bir başka faktördür. Gene aynı çerçevede Avrupa Birliğine üyelik sürecinin gerektirdiği uyum kanunlarının süratle çıkarılması ihtiyacı da yoğun bir yasama faaliyetini gerektirmektedir. Bakanlar Kuruluna kıyasla çok daha yavaş bir çalışma temposuna sahip olan yasama organının, bu ihtiyaçları giderecek kanunları âdeta zamana karşı yarışarak kabul edebilmesi mümkün görünmemektedir. Bu nedenle, zaten 1982 Anayasasının 91 inci maddesi gereğince mevcut olan kanun hükmünde kararname uygulamasının, tereddüde yer bırakmayacak bir biçimde anayasal dayanağa kavuşturulması amaçlanmaktadır.

Bu sebeplerle, Anayasanın yasama yetkisini düzenleyen maddesine "kanun hükmünde kararnamelere ilişkin hükümler saklıdır" cümlesi eklenmiştir.

Madde 7- 1961 Anayasasında dönemin siyasal gelişmelerine tepki olarak yürütmenin görev olarak düzenlenmesi sebebiyle yürütme bütün faaliyetlerinde yasama organına tâbi hâle gelmiş ve karar alamayan hükümetler görülmüştür. Bu duruma son vermek amacıyla, 1982 Anayasası ile yürütme gerekli yetkilere sahip bir kuvvet olarak düzenlenmiştir. Bu sebeple, 1982 Anayasasında yer alan esaslar aynen korunmuştur. Böylece, parlâmenter hükümet sisteminin ve güçler ayrılığının gereklerine uygun olarak, yürütme organı yasama organı ile eşitlik ve denklik içinde işbirliği yapacaktır.

Madde 8- Yargılama bir yetki olduğu kadar, "Türk milleti adına" yerine getirilmesi gereken bir görevdir. Mahkemeler, bu görevi yerine getirmekten imtina edemezler.Yargının yetki olduğu kadar, görev de olduğunun açıkça tasrih edilmesinin amacı, yargı organlarının uyuşmazlıkları çözerken Anayasa ve kanunların sınırları içinde hareket etmelerinin sağlanmasıdır. Diğer bir deyişle, bu değişikliğin amacı, hukuka uygunluk denetiminin yerindelik denetimine dönüşmesini önlemektir.

Ayrıca, yargının bağımsızlığı yanında, tarafsızlığının da Anayasa ile garanti edilmesinde zaruret bulunmaktadır. Yargı organları, çözmeye yetkili oldukları uyuşmazlıkları, bu uyuşmazlıkların taraflarının kim veya kimler olduğuna bakmak ve onların özelliklerini dikkate almak suretiyle değil, bizzat hukuk normlarının anlamını, hukuken geçerli yorum teknikleriyle tespit ederek çözmek, kararlarını buna göre inşa etmek durumundadırlar. Yargı bağımsızlığının bir anayasa kuralı haline getirilmesindeki asıl gaye, yargıya bu tarafsızlık hüviyetini kazandırmaktır. Esasen, yargı bağımsızlığının amacı, adaletin tarafsız ve objektif bir şekilde tecelli etmesini sağlamaktır.

Bu gerekçelerle, maddede yargının hem yetki hem de görev olduğu ve mahkemelerin de hem bağımsız hem de tarafsız olmaları gerektiği vurgulanmıştır.

Madde 9- Kanun önünde eşitlik ilkesini hayata geçirmede devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri vardır. Devlet organları ve idarî makamlar, birinci fıkrada sayılan nedenlerle bireyler arasında ayrımcılık yapamayacağı gibi, bu yöndeki ayrımcılık girişimlerini de önlemekle yükümlüdürler.

Üçüncü fıkrada sayılan toplumun korunmaya muhtaç kesimleri için devletin özel tedbirler alması olarak ifade edilen pozitif ayrımcılık, kanun önünde eşitliği sağlamaya yönelik politikaların bir gereği olarak görülmektedir. 1982 Anayasasının eşitlik ilkesini düzenleyen 10 uncu maddesi 2004 yılında değiştirilerek maddeye kadınlar açısından pozitif ayrımcılığa imkân tanıyan bir ifade eklenmiştir. Bu değişiklik, Türk pozitif hukuku açısından önemli olmakla birlikte, yeterli değildir. İnsan hakları alanındaki gelişmeler incelendiğinde eşitlik ilkesini güçlendirmek amacıyla sadece kadınlar lehine değil, aynı zamanda toplumun özel olarak korunması gereken başka kesimleri için de pozitif ayrımcılık kuralının benimsendiği görülecektir. Bu yüzden maddenin üçüncü fıkrasındaki hüküm, eşitlik ilkesinin pozitif ayrımcılık kuralıyla değişmekte olan içeriğine ve bu yöndeki çağdaş gelişmeye uyum sağlayacaktır. Öte yandan, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının 23 üncü maddesine göre, "Eşitlik ilkesi, eksik temsil edilen cinsiyet lehine olan tedbirlerin muhafazasını veya kabul edilmesini engellemez." Benzer hükümler, yaşlılar, çocuklar ve engelliler gibi özel surette korunmayı gerektiren toplum kesimleri için de sözkonusudur. Bu sebeple, Anayasanın "Eşitlik" maddesinde yer alan bu hüküm, Avrupa Birliği hukukuyla uyumun sağlanması bakımından da önemlidir.

Dördüncü fıkrada eşitlik ilkesinin devlet organlarına ve idare makamlarına yüklediği sorumluluk ifade edilmiştir. Bu anlamda, devletin ülkede mevcut olan etnik, kültürel, dilsel ve dinsel çeşitliliğe saygı yükümlülüğü, hem temel hak ve hürriyetleri koruma hem de insan haysiyetine saygı yükümlülüğünün kaçınılmaz sonucudur. Devlet, toplumu oluşturan bireylerin tüm farklılıklarıyla barışçıl bir şekilde bir arada yaşamasını sağlamaya yönelik her türlü tedbiri almak durumundadır. Bunun da yolu, öncelikle Devletin bu tür farklılıkları bir zenginlik kaynağı olarak görmesinden geçmektedir.

Madde 10- Anayasanın en üstün hukuk normunu oluşturduğuna, dolayısıyla tüm kişi ve kurumları bağladığına dair bu ilke, 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında da yer almıştır. Bu nedenle, hüküm aynen korunmuştur.

Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olması, bütün bu organ ve kişilerin yapacakları işlemlerde Anayasaya aykırı davranamayacakları ve Anayasa hükümlerinin hukuk sistemi içinde temel hukuk kuralları olarak uygulanacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, Anayasa hükümleri gerektiğinde kanunlar gibi uygulanabilecektir. Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı hükmü ise, anayasal demokrasilerin temel ilkelerinden olan "anayasanın üstünlüğünü" ifade etmektedir. Bu ilkeye göre de, kanunlar ve diğer düzenlemelerin Anayasaya uygun olması zorunludur.

Madde 11- Bu madde, 4 üncü maddeye paralel bir biçimde, insan haysiyetini temel hak ve hürriyetlerin kaynağı olarak vurgulamaktadır. Böylece insan haysiyetinin, insan haklarının temelini oluşturduğu yönündeki çağdaş anlayış Anayasaya yansıtılmıştır. Bunun dışında, temel hakların sahip olduğu, "dokunulmaz", "devredilmez", "vazgeçilmez" gibi evrensel nitelikler muhafaza edilmiştir.

Diğer yandan, 1982 Anayasasının 12 nci maddesindeki "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder" fıkrasına yer verilmemiştir. Böyle bir hüküm, 1982 Anayasasından önce hiçbir anayasamızda bulunmamaktadır. Haklar ve ödevler farklı kategorilerdir. Birincisinin kullanılması, her zaman ikincisinin yerine getirilmesine bağlanamaz. Bu nedenle, temel hakların kullanılmasını, kişinin ödev ve sorumluluklarını yerine getirmesi şartına bağlamış izlenimi veren böyle bir ifadenin hürriyetçi bir anayasada yer almaması gerekir.

Madde 12- 1982 Anayasasının 13 üncü maddesi, 2001 yılında yapılan değişiklikle, temel hak ve hürriyetler bakımından "genel sınırlama" maddesi olmaktan çıkmış ve büyük ölçüde "genel koruma maddesi"ne dönüşmüştür. Bu amaçla, Anayasadaki tüm haklar için geçerli olan genel sınırlama sebepleri çıkarılmış, "öze dokunma" yasağı ile "lâik Cumhuriyet gerekleri" kavramı da bu maddeye eklenmiştir. Böylece maddenin ilk cümlesi temel hak ve hürriyetleri sınırlamanın şartlarını, ikinci cümlesi ise sınırlamanın sınırlarını belirten bir sistematiğe kavuşmuştur. Bu sistematik aynen korunmuştur. Ancak, buradaki tek problem, Alman Anayasasından alınarak ilk kez 1961 Anayasasında yer verilen "öze dokunma" yasağının sınırlamanın şartı olarak sunulmuş olmasıdır. Gerçekte bu kavram, sınırlamanın sınırı olarak kullanılabilecek nihaî kriter niteliği taşımaktadır. Bu sebeple, öze dokunma yasağı, yeni düzenlemede, 1961 Anayasasında olduğu gibi birinci fıkranın sonunda müstakil bir cümle olarak yer almıştır.

Sınırlamanın sınırı olarak kullanılan "lâik Cumhuriyetin gerekleri" ifadesi, demokratik ülkelerin anayasalarında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve en önemlisi bizim anayasa geleneğimizde bulunmayan bir kavramdır. Lâiklik veya "lâik Cumhuriyetin korunması" normalde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması nedenlerinden birisi olarak kullanılmaktadır. Sınırlama sebebi olarak kullanılan bir kavramın aynı zamanda sınırlamanın sınırı olarak kullanılması zordur. Ayrıca, bir sınırlamanın "Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı" olamaması demek, öncelikle "lâik Cumhuriyetin gerekleri"ne aykırı olamaması demektir. Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin değiştirilemez nitelikleri arasında yer alan lâiklik, Anayasanın hem sözünün hem de ruhunun parçasıdır. Buna ilâve olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin benimsediği kriter olan "demokratik toplum düzeninin gerekleri", hürriyetçi bir yaklaşımla yorumlandığında temel hak ve hürriyetler için yeterince güvence sağlayacaktır. Bu gerekçelerle, 1982 Anayasasına 2001 yılında giren bu kavrama yer verilmemiştir.

Ayrıca, yabancıların temel hak ve hürriyetlerinin milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceğine dair hüküm de müstakil bir madde yerine bu maddenin ikinci fıkrası olarak düzenlenmiştir.

Madde 13-

Alternatif 1

1982 Anayasasının 14 üncü maddesi, ihtiva ettiği soyut ve belirsiz kavramlarla kötüye kullanma yasağından ziyade, temel hak ve hürriyetlere ilâve sınırlamalar getiren bir madde olarak kullanılagelmiştir. Dolayısıyla, bu maddede kötüye kullanma yasağı Evrensel İnsan Hakları Beyannamesinin 30 uncu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddelerine uygun olarak formüle edilmiştir.

Alternatif 2

1982 Anayasasının 14 üncü maddesinde 2001 yılında yapılan değişikliklerle kötüye kullanma yasağı, Evrensel İnsan Hakları Beyannamesinin 30 uncu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddelerindeki düzenlemelere yaklaşmıştı.

Bu madde önemli ölçüde korunmakla birlikte, kötüye kullanma yasağının ifade hürriyetini keyfî şekilde sınırlandırmada kullanılmasını önlemek amacıyla, birinci fıkradaki "… bozmayı ve ... kaldırmayı amaçlayan faaliyetler" ifadesi, "… bozmaya ve … kaldırmaya yönelik eylemler" olarak değiştirilmiştir.

Diğer yandan, kötüye kullanma yasağına aykırı davrananlara yönelik müeyyideler zaten kanunla düzenleneceği için, bunun ayrıca ifadesi gereksiz tekrar olarak görülmüştür.

Madde 14- Millet hayatı ve ülke için ağır tehlike ve tehditlerin ortaya çıktığı savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceğini hükme bağlayan 1982 Anayasasının 15 inci maddesi hükmü, bazı değişikliklerle tekrarlanmaktadır.

Yapılan düzenlemede "kısmen veya tamamen" ibaresine, ölçülülük ilkesi içinde mündemiç olduğundan dolayı yer verilmemekte, bunun yerine "sınırlandırılabilir veya durdurulabilir" ibaresi kullanılmakta; sınırlama veya durdurmanın milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması yönündeki ilkeler ise korunmaktadır. Böylece, birinci fıkrada öngörülen ağır tedbirlerin, temel hak ve hürriyetler için sınırsız ve dayanaksız bir tehdit oluşturmalarının önlenmesi amaçlanmaktadır.

İkinci fıkrada ise, önemleri sebebiyle hiçbir halde, hiçbir sebeple ve surette sınırlanamayacak ve durdurulamayacak olan temel hak ve hürriyetler sayılmaktadır.

Madde 15- Bütün hak ve hürriyetlerin varlık şartı olan yaşama hakkı, müstakil bir maddede düzenlenmiştir. 1982 Anayasasının 17 nci maddesi, sistematik olmaktan uzak bir şekilde, hem yaşama hakkını, hem işkence yasağını, hem de vücut bütünlüğünün dokunulmazlığını düzenlemekteydi. Bu nedenle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi esas alınarak madde yeniden düzenlenmiş ve Sözleşmede yaşama hakkının sınırları arasında sayılmayan "sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması" durumu istisnalar arasından çıkarılmıştır. Buna göre, sıkıyönetim veya olağanüstü halde bile olsa yaşama hakkına bu maddenin ikinci fıkrasında tadadî olarak belirtilen durumların ve şartların dışında müdahale edilemeyecektir.

Madde 16- Bu madde, 1876 Kanunu Esasîsinden beri anayasalarımızın hepsinin yer verdiği işkence ve eziyet yasağını düzenlemektedir. Kanunu Esasînin 26 ncı maddesinde yer alan "İşkence ve sair her nevi eziyet katiyen ve külliyen memnudur" hükmüyle işkence ve kötü muamelenin mutlak bir yasak olduğu ifade edilmişti. Bu hüküm değişik ifadelerle de olsa 1961 ve 1982 Anayasalarında korunmuştur. 1982 Anayasasının 17 nci maddesinde düzenlenen işkence ve eziyet yasağı ile kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağına ilişkin hükümler, burada müstakil bir maddede toplanmıştır. Ayrıca, "eziyet"ten daha geniş kapsamlı olan "kötü muamele" kavramı tercih edilmiştir.

İşkence ve kötü muamele yasağı, savaş ve seferberlik dahil olağanüstü şartlarda bile sınırlandırılamayacak mutlak bir yasaktır. Hiçbir şart altında, hiç kimseye, hiçbir şekilde işkence ya da kötü muamele yapılamaz.

Madde 17- 1982 Anayasasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 4 üncü maddesine paralel olarak düzenlediği 18 inci maddesi aynen korunmuştur. Madde, "zorla çalıştırma" ve "angarya" yasağı" ile zorla çalıştırma sayılamayacak olan istisnaları düzenlemektedir. Serbest iradeyi gerektiren çalışmanın kişiye zorla kabul ettirilmesi hem kişi hürriyetleriyle bağdaşmaz, hem de kötü muamele oluşturur. Kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması anlamına gelen angarya da aynı sebeple yasaklanmaktadır.

Buna karşılık, maddenin ikinci fıkrasında zorla çalıştırma sayılmayacak haller sınırlayıcı bir şekilde sıralanmaktadır.

Madde 18- 1982 Anayasasının 19 uncu maddesinde 2001 yılında bir dizi değişiklik yapılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları ışığında yapılan bu değişikliklerle, hürriyetinden mahrum bırakılan kişilerin haklarında önemli iyileştirmeler yapılmıştır. Bu nedenle, 19 uncu madde hükümleri önemli ölçüde korunmuştur. Ancak, madde, daha kolay anlaşılabilmesi amacıyla, yeniden sistematize edilmiştir.

Ayrıca, hâkim kararı olmadan yapılabilecek yakalamalara önleme amaçlı yakalamalar da ilâve edilmiştir. Buna göre, maddenin birinci fıkrasının (c), (ç) ve (d) bendlerinde belirtilen kişilerin topluma zarar vermelerini veya bizatihi zarar görmelerini engellemek amacıyla, hâkim kararı olmadan hürriyetlerinden mahrum bırakılmalarının mümkün olduğu belirtilmiştir.

Madde 19- 1982 Anayasasının 20 nci maddesinde 2001 yılında gerçekleştirilen değişikliklerle "özel hayatın ve aile hayatının gizliliği" konusunda önemli iyileştirmeler yapılmıştır. Bu nedenle madde hemen hemen aynen korunmuştur. Maddenin birinci fıkrasındaki "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir" şeklindeki cümle, zaten ikinci cümlede mündemiç olduğu için çıkarılmıştır. Nitekim, 1961 Anayasasının 15 inci maddesinin ilk fıkrasında bu yasak "Özel hayatın gizliliğine dokunulamaz" şeklinde ifade edilmişti.

İkinci fıkrada bu hakka yönelik sınırlama sebepleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin aynı hakkı koruyan 8 inci maddesinin ikinci fıkrasındakilere paraleldir. Bu nedenle sınırlama sebepleri değiştirilmeksizin yeniden ifade edilmiştir.

Bu ve devam eden maddelerde korunan hakları sınırlandırmada kullanılan "millî güvenlik", "kamu düzeni" ve "genel ahlâk" gibi kavramların dar yorumlanması gerekmektedir. Aksi takdirde, temel hak ve hürriyetlerin keyfî bir şekilde sınırlandırılmasının önü açılabilir. Kanun koyucunun, bu konuda sınırlama getirirken bu maddelerdeki sınırlama sebeplerini tek başına değerlendirmeyip, konuyu sınırlandırmanın şartlarını ve sınırlarını belirten 12 nci maddeyle birlikte ele alması gerekmektedir.

Madde 20- Uluslararası insan hakları metinlerinde yer almakla birlikte önceki anayasalarımızda olmayan kişisel bilgi ve verilerin korunması hükmü, Devlet organları ve özel kuruluşlar elindeki kişisel bilgilerin daha etkin korunmasını sağlamak amacıyla Anayasaya konulmaktadır.

Madde 21- 1982 Anayasasının 2001 Anayasa değişikliğiyle iyileştirilen 21 inci maddesi, sınırlama sebepleri yeniden ifade edilerek aynen korunmuştur.

1982 Anayasasının 21 inci maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, konut dokunulmazlığı da özel hayatın korunmasına ilişkin bir unsurdur ve konut her türlü ihlâlden masun tutulmadıkça kişinin özel hayatı korunmuş olmayacaktır.

Madde 22- 1982 Anayasasının 22 nci maddesinde 2001 yılında gerçekleştirilen değişikliklerle haberleşme hürriyetinin daha iyi korunmasına yönelik iyileştirmeler yapılmıştır. Bu nedenle, sözkonusu madde sınırlama sebepleri yeniden ifade edilmek suretiyle aynen korunmuştur.

Burada yapılan en önemli değişiklik, 1982 Anayasasının 22 nci maddesinin son fıkrasındaki "İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir" hükmüne yer verilmemesidir. Haberleşme hürriyetine yönelik sınırlama sebepleri, zaten maddenin ikinci fıkrasında sayılmıştır ve bunların muhatabı kamu kurum ve kuruluşlarıdır. Bu sebeplerin dışında "istisnalar" yaratmak, haberleşme hürriyetinin korunmasını zorlaştıracaktır.

Madde 23- 1982 Anayasasında 2001 yılında yapılan değişiklikler sonucunda genel sınırlama sebepleri kaldırıldığı için seyahat hürriyetinin "sağlık" nedeniyle sınırlandırılamayacağı gibi bir izlenim ortaya çıkmıştır. Gerçekten de 1961 Anayasasının 18 inci maddesi "salgın hastalıkları önleme" amacını, yerleşme ve seyahat hürriyetini sınırlama sebepleri arasında saymıştı. Bu eksikliği gidermek amacıyla seyahat hürriyetini sınırlama sebebi olarak "genel sağlığı korumak" amacı ilâve edilmek suretiyle madde yeniden düzenlenmiştir.

Madde 24- Din hürriyeti, inanç ve ibadet hürriyetinden oluşur. İnanç hürriyetinin muhtevasında ise, birincisi, herkesin dilediği inanç ve kanaate sahip olabilmesi şeklinde olumlu, ikincisi de, dilerse hiçbir inanca sahip olmama şeklinde olumsuz, birbirinden farklı ve birbirini tamamlayan iki yön bulunmaktadır. İnanç hürriyeti sadece bireylere herhangi bir dine inanma hürriyetini tanımakla kalmaz, onlara inançlarının içeriğini ve niteliğini tamamen kendi kanaatlerine göre belirleme ve dilediği takdirde bunları değiştirebilme hakkını da verir. Devletin din kurallarının anlam ve içeriklerinin belirlenmesi ve yorumlanması konusunda hiçbir müdahalesi söz konusu olamaz. İbadet hürriyetine gelince, bu da kişinin inandığı dinin gerektirdiği bütün ibadetleri, âyin ve törenleri serbestçe yapabilmesi ve başkaları üzerinde cebir ve şiddet kullanmamak, genel ahlâka ve kamu düzenine aykırılık oluşturmamak şartıyla inancına göre yaşayabilmesini ifade eder.

Bu düşünceler temelinde, din hürriyeti ile ilgili olarak 1982 Anayasasının 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler serbesttir" hükmüne, gereksiz bir tekrar olduğu için yer verilmemiştir. 14 üncü maddede düzenlenen kötüye kullanma yasağı, tüm hakları kapsayan genel bir hüküm olduğu için, temel hak ve hürriyetleri düzenleyen maddelerde ayrıca belirtilmesine gerek yoktur. Kaldı ki, bu maddenin son fıkrası din hürriyeti için özel bir kötüye kullanma yasağı da içermektedir.

Bu maddenin ikinci fıkrası din hürriyetinin mutlak, üçüncü fıkrası ise sınırlı boyutunu ifade etmektedir. "İbadet, dinî âyin ve törenler", Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde bu hak için öngörülen sınırlamalara tâbi kılınmıştır.

Maddede yer verilen en önemli hükümlerden biri, Devlete çocukların eğitimi alanında ebeveynin dinî ve felsefî inançlarını dikkate alma yükümlülüğü getiren düzenlemedir. Bu hüküm, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek 1 Nolu Protokolün 2 nci maddesine paralel olarak düzenlenmiştir.

Alternatif 1

Dördüncü fıkrada din kültürü ve ahlâk öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasından çıkarılarak, 1961 Anayasasında olduğu gibi din eğitimi ve öğretimi isteğe bırakılmıştır. Ancak, 1961 Anayasasından farklı olarak, devlete kişilerin ya da küçüklerin kanunî temsilcilerinin din eğitimi ve öğretimi konusundaki taleplerinin gereğini yerine getirme yükümlülüğü yüklenmiştir. Bu düzenleme, bir yandan 1982 Anayasasının 24 üncü maddesinde yer alan zorunluluğu ortadan kaldırması, diğer yandan da sadece bu eğitimden yararlanmak isteyenlerin talepte bulunmalarını gerektirmesi sebebiyle hem lâik düşünceyle, hem de hürriyetçi bir zihniyetle bağdaşmaktadır.

Alternatif 2

Dördüncü fıkrada, din kültürü ve ahlâk bilgisi öğretiminin, ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında bulunmasına yönelik düzenleme korunmakla birlikte, isteyenlerin bu derslerden muaf tutulacakları belirtilmiştir. Bu şekliyle, fıkra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle de uyumlu hâle getirilmiştir. Zira Strasbourg organları, muaf tutulma yollarının açık olması ve derslerde "Devletin, ebeveynin dinî ve felsefî inançlarına saygı gösterilmediği değerlendirmesine fırsat verecek şekilde bir aşılama (endoktrinasyon) amacı gütmemesi" durumunda zorunlu din dersleri uygulamasını Sözleşmeye aykırı bulmamaktadırlar.

(5) numaralı fıkranın her üç alternatifi için geçerli olmak üzere

Maddenin son fıkrasındaki istismar yasağı yeniden düzenlenerek, bu hürriyetin demokratik ve lâik anayasal düzeni dinî esaslara dayandırmaya yönelik eylemler şeklinde kullanılması yasaklanmıştır. Böylece, neyin "siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama" sayılayacağı gibi son derece belirsiz ve kişiye göre değişen ve uygulamada keyfîliğe yol açabilecek bir sınırlama sebebi kaldırılmıştır.

Madde 25- Bu madde hiç kimsenin düşünce, vicdan ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağını, bunlardan dolayı hiçbir surette kınanamayacağını ve suçlanamayacağını belirtmektedir. Bu hürriyet, ifade hürriyetinden farklı olarak, kişilere olağanüstü durumlarda dahi sınırlanamayan mutlak bir koruma getirmektedir.

Madde 26- 1982 Anayasasının "Bilim ve sanat hürriyeti" başlıklı 27 nci maddesi, önemli ölçüde ifade hürriyetinin bir parçasını düzenlediği için bu maddeye dahil edilmiştir. Madde başlığı da düşünceyi açıklama, yayma, bilimsel ve sanatsal faaliyette bulunma, bu alanlarda araştırma yapma hürriyetlerinin tamamını kapsayan bir kavram olan "ifade hürriyeti" şeklinde belirlenmiştir. Böylece, madde biçimsel olarak da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10 uncu maddesiyle paralel hâle getirilmiştir.

Üçüncü fıkrada sayılan sınırlama sebepleri bireyleri koruyucu yönde genişletilmiştir. Bu bağlamda, daha önceki anayasalarımızda yer alan sınırlama sebeplerinden ayrı olarak, "savaş kışkırtıcılığının engellenmesi" ile "ayrımcılık, düşmanlık veya kin ve nefret savunuculuğunun önlenmesi" de ifade hürriyetini sınırlama amaçları arasında sayılmıştır.

1982 Anayasasının 26 ncı maddesinin son iki fıkrasına bu düzenlemede yer verilmemiştir. "Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler"in ifade hürriyetinin sınırı sayılmayacağına dair hüküm iki nedenle gereksizdir. Birincisi, bu hüküm zaten kısmen maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde mevcuttur. İkincisi, bu tür düzenleyici işlemler ifade hürriyetinin sınırlanmasına ilişkindir ve maddenin üçüncü fıkrası hükümleri tarafından zaten düzenlenmektedir. Bu hükümlere ve Anayasanın 12 nci maddesinde belirtilen kriterlere uygun olarak yapılan sınırlamalar ifade hürriyetinin ihlâli olarak kabul edilmemektedir.

Aynı gerekçelerle, "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir" şeklindeki son fıkra da gereksizdir. Ayrıca, bu fıkra ifade hürriyetine yeni sınırlamalar konabileceği izlenimi verdiği için sakıncalı görülmüştür.

Madde 27- 1982 Anayasasının basın ve yayınla ilgili toplam beş maddesinde yer alan esaslar, bu konudaki dağınıklığı ve muhtemel karışıklığı gidermek amacıyla tek bir maddede toplanmıştır. Ayrıca, insan hakları sözleşmelerinde de, demokratik ülkelerin anayasalarında da basınla ilgili hükümler bizdeki gibi uzun değildir.

Basın hürriyetinin, esasen ifade hürriyetinin özel bir şekli olması sebebiyle, 26 ncı maddedeki sınırlama sebeplerinin bu hürriyet için de kullanılması yeterlidir. Bundan dolayı, 1982 Anayasasının 28 inci maddesinin beşinci fıkrasında sayılan sınırlama sebeplerine burada yer verilmemiştir. Ayrıca, aynı fıkrada bulunan tedbir yoluyla dağıtımın önlenmesi de basının sansür edilemeyeceğine dair hükümle bağdaşmayacağı için maddeden çıkarılmıştır. Diğer yandan, yayınların durdurulması, toplatılması ve kapatılmasına ilişkin genel prensip belirtildikten sonra, bu konudaki düzenlemeler kanuna bırakılmıştır.

Masumiyet karinesini ihlâl eden yayın yapılamayacağını hükme bağlayan düzenleme ise, özellikle soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kişilerin kimliklerinin açıklanarak haksız yere mağdur edilmelerini önlemeye yöneliktir.

1982 Anayasasının 133 üncü maddesiyle düzenlenen radyo ve televizyon istasyonlarının kurulmasına dair hüküm ile Devletçe kamu tüzelkişiliği olarak kurulan radyo ve televizyon kurumunun özerkliğini ve yayınlarının tarafsızlığını öngören hüküm de bu maddede düzenlenmiştir.

Madde 28- Önceki anayasalarımızda ve uluslararası insan hakları sözleşmelerinde teminat altına alınan mülkiyet hakkı muhafaza edilmiştir.

1982 Anayasasının 35 inci maddesindeki düzenleme esas olarak korunmakla birlikte, maddenin başlığında da muhtevasına paralel olarak miras hakkına yer verilmekte ve mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı yönündeki ilke Anayasadan çıkarılmaktadır.

İkinci fıkrada, "kamu yararı" mülkiyet ve miras haklarının sınırlama kriteri olarak kabul edilmektedir.

Madde 29- Madde, herkesin dilediği alanda çalışma, teşebbüs ve sözleşme hürriyetlerini düzenlemektedir. Bu ekonomik hürriyetlerin korunması, ikinci fıkrada belirtilen sebepler dışında devletin müdahalesizliğini gerektirmektedir. Bu sebeple, 1982 Anayasasında "Sosyal ve Ekonomik Haklar" bölümünde yer alan bu hürriyetler, "Kişinin Hakları ve Hürriyetleri" bölümünde düzenlenmiştir.

Öncelikle madde başlığında da maddenin muhtevasına uygun olarak teşebbüs hürriyetine yer verilmiştir. Birinci fıkrada 1982 Anayasasında öngörülen düzenleme sadeleştirilerek korunmuştur.

Genel sınırlama sistemi benimsenmediğinden, maddeye bu hürriyetlerin sınırlama sebepleri eklenmiştir. Buna karşılık, Devletin, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri almasını öngören hükme, hem sınırlama sebeplerini düzenleyen ikinci fıkranın yeterli olması, hem de 126 ıncı maddede öngörülen ilkeler sebebiyle bu maddede yer verilmemiştir.

Madde 30- 1982 Anayasasının 33 üncü maddesi, 1995 ve 2001 yıllarında dernek hürriyetini genişletici yönde önemli değişikliklere uğramıştır. Bu nedenle, madde sınırlama sebepleri yeniden ifade edilmek suretiyle aynen korunmuştur. Ancak, "Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir" şeklindeki cümle gereksiz olduğu için çıkarılmıştır.

Madde 31- 1982 Anayasasının 34 üncü maddesi 2001 değişiklikleriyle toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını daha iyi koruyan bir hüküm haline gelmiştir. Burada gösteri ve yürüyüş ayrı ayrı zikredilmek suretiyle korunan hakkın kullanım alanı genişletilmiştir. Ayrıca, ikinci fıkradaki sınırlama sebepleri de diğer maddelerle uyum sağlamak amacıyla yeniden formüle edilmiştir. Bu maddede de, dernek kurma hürriyetinde olduğu gibi, bu hakkın kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usullerin kanunda göserileceğine dair hükme, gereksiz olduğu gerekçesiyle yer verilmemiştir.

Madde 32- 1982 Anayasasında "Hak arama hürriyeti", "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" ve "Kanunî hâkim güvencesi" şeklinde ayrı maddelerde yer alan hükümler birbiriyle ilgili olması nedeniyle tek madde halinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı"na ilişkin 6 ncı maddesi de dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir.

Maddede kanunî hâkim ilkesi yerine, 1961 Anayasasının 32 nci maddesinin ilk şekline uygun olarak, birey bakımından daha etkili bir güvence sağlayan tabiî hâkim ilkesi benimsenmiştir.

Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı"na ilişkin hükümlerinin ülkemizde de hayata geçirilmesini sağlayacak ayrıntılı ilkelere yer verilmiştir.

1982 Anayasasında "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlığı altında yer verilen kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılamayacağına dair hüküm, adil yargılamanın bir parçası olduğu için bu maddenin yedinci fıkrasına taşınmıştır. Ayrıca, hukuka aykırı olarak elde edilen bulguların ceza davalarında olduğu gibi hukuk davalarında da kullanılamayacağının açıklığa kavuşturulması amaçlanmıştır. "Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir" prensibinden hareketle, hukuka aykırı yollardan elde edilmiş bulguların hukuk davalarında da delil olarak kullanılamaması hukuk devleti anlayışının bir gereğidir.

Madde 33- İnsan haklarına ve hukukun üstünlüğüne dayanan demokratik anayasalarda bireylerin cezaî sorumluluğuna ilişkin açık güvenceler bulunmaktadır. Maddede bu güvenceler yer almaktadır. Suç ve cezalarla ilgili düzenlemelerin ve uygulamanın bu ilkelere uygun olması şarttır. Bu sebeple, 1982 Anayasasının 38 inci maddesinde yer alan hükümler bazı düzeltmelerle korunmuştur.

1982 Anayasasının 38 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri"nin ancak kanunla konulabileceğini öngören hükme, suçlar da eklenerek "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin gerektirdiği açıklık sağlanmıştır.

Madde 34- 1961 ve 1982 Anayasalarında korunan ispat hakkı, ifade hürriyetinin gelişmesine katkıda bulunabileceği düşüncesiyle, aynen muhafaza edilmiştir.

Madde 35-

Alternatif 1 ve 3

1982 Anayayasasının 66 ncı maddesinde yer verilen "vatandaşlık" tanımı, bazı kesimleri dışarıda bıraktığı ve yeterince kapsayıcı olmadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. (Alternatif 1'in kabulü halinde cümlenin devamı: Bu nedenle, aynı zamanda belli bir ırkın adı olarak kullanılan "Türk" kelimesi yerine, totolojik olma pahasına "Devlete vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türkiye Cumhuriyeti vatandaşıdır" şeklinde bir formül benimsenmiştir.) (Alternatif 3'ün kabulü halinde cümlenin devamı: Bu nedenle, maddede temel bir hak olan vatandaşlığı kanunun öngördüğü esaslara uygun olarak kazananların Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olduğu belirtilmiştir. Bu formül, vatandaşlığın ırk temelli ve dışlayıcı şekilde tanımlandığı yönündeki itirazları da giderecektir.)

Alternatif 2

Cumhuriyet dönemi anayasalarının vatandaşlık konusundaki düzenlemeleri, büyük ölçüde 1876 tarihli Kanunu Esasînin 8 inci maddesinden esinlenmiştir. Bu maddeye göre "Devleti Osmaniye tâbiyetinde bulunan efradın cümlesine herhangi din ve mezhepten olur ise bilâ istisna Osmanlı tabir olunur …" 1924 Teşkilatı Esasîye Kanununun 88 inci maddesi, bu formüldeki "Devleti Osmaniye" tabirini "Türkiye", "Osmanlı" kelimesini de "Türk" kelimesiyle değiştirerek neredeyse aynen muhafaza etmiştir. Buna göre, "Türkiye ahalisine din ve ırk farkı olmaksızın vatandaşlık itibariyle (Türk) ıtlak olunur." 1961 ve 1982 Anayasalarının formülü ise biribirinin aynıdır ve şu şekildedir: "Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür." Bu formülün ırk temelli ve dışlayıcı olduğu yönündeki eleştiriler bilinmektedir. Bu eleştirileri karşılamak ve anayasal vatandaşlık temelinde farklı etnik, dilsel ve dinsel özelliklere sahip kişilerin kendilerini devletin eşit vatandaşları olarak görmesini sağlamak amacıyla 1924 Anayasasındaki vatandaşlık tanımına dönmenin isabetli olacağı düşünülmüştür.

Madde 36- Madde, 1982 Anayasasının 67 nci maddesinde düzenlenen hakları korumaktadır. 1995 ve 2001 yıllarında seçme ve seçilme haklarının alanını genişletici nitelikte değişikliklere uğrayan 67 nci madde, bazı çıkarmalarla birlikte önemli ölçüde korunmuştur.

Madde 37- 1982 Anayasasına hâkim olan depolitizasyon hedefinin bir gereği olarak siyasî parti faaliyetleri ciddî şekilde kısıtlanmıştır. 1980 öncesinde faaliyet gösteren siyasî parti liderlerinin siyaseten yasaklı hale getirilmesinden, siyasî partilerin kadın kolları ve gençlik kolları gibi yapılanmalarının yasaklanmasına kadar bir dizi kısıtlama getirilmiştir. Ancak 1987 yılından itibaren yapılan anayasal değişikliklerle siyasetin ve siyasî partilerin alanının gitgide genişlediği bir normalleşme süreci yaşanmıştır.

Maddede, 1982 Anayasasının 68 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan siyasî partilerin Anayasa ve kanunlar çerçevesinde faaliyette bulunacaklarına dair hükme yer verilmemiştir. Bu gereksizdir, çünkü Anayasa ve kanunlara göre faaliyette bulunma bütün kurum, kuruluş ve organizasyonlar için geçerlidir. Ayrıca, siyasî partiler başka türlü faaliyette bulunduklarında gerekli yaptırımlar bir sonraki maddede zaten belirtilmiştir.

1982 Anayasasın