Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisinin “Özel Yaşam, Medya ve Ceza Hukuku” başlığını taşıyan 7 inci kitabı (Seçkin Yayınevi. Ocak 2007) yayınlandı. Bu kitapta Dr. Seung Hee-Hang’ın doktora tezinin bir bölümü olan, “CompuServe Davası” başlıklı yazıyı Av. İlker Tepe çevirmiş.(Sayfa 322).

Dava biliniyor. İnternet ortamındaki “forum” siteleri ve “hard porno” içeriklerin bulunması…2007 yılında güncel sorunumuz olan bu tür sorunlar için Ceza Hukuku Serisinin 7 inci kitabını yayına hazırlayan Doç Dr. Yener Ünver’e ve içindeki bu yazıyı önemsediğim için Sayın Av. İlker Tepe’nin çalışmasına teşekkür ediyorum. Her ülkenin İnternet’te yayınlanan “içerikten” kaynaklanan sorunları gibi, Almanya’da da benzeri sorunların tartışıldığı “Compu-Serve Davası” yazısını özetlemeye çalışacağım.

Compuserve-Almanya yargıda

Davanın sanığı; “CompuServe-A.B.D” şirketine bağlı olarak Almanya’da faaliyet gösteren “CompuServe-Almanya” şirketinin sorumlusu olan kişidir. Almanya’daki kullanıcılarla yapılan internet kullanım hizmet sözleşmesinde taraf olan, CompuServe-ABDşirketidir. CompuServe-Almanya şirketi ile Almanya’daki kullanıcıların herhangi bir sözleşmesi yoktur. Sanığın görevi, CompuServe-ABD’nin Almanya’daki kullanıcı müşterileri için Almanya’daki bir erişim noktasından bağlantı sağlamaktır. Yani; CompuServe adlı Amerikan şirketi kendi veri merkezine en yakın internet bağlantı noktası üzerinden Almanya’daki müşterilerinin internete girişini sağlamaktadır. Daha sonra da, erişim sağlanan bu noktadan Almanya bağlı şirket ve ABD'deki şirket arasındaki sabit hat vasıtasıyla herhangi bir geçerlilik kontrolü olmaksızın; Amerika’daki asıl şirkete bağlanılabilmek olanakları teknik olarak sağlanmıştır.

1995 yılı Kasım ayında Münih Soruşturma Makamı; sanığa CompuServe-ABDServer’ındaki çocuk pornografisi içeriklerine haiz beş newsgroup (haber grubu/forum ve tartışma grubu) tespit edildiğini, Aralık ayında da pornografik ve sakıncalı içerikleri gösterilen 282 Newsgroup’u bir liste halinde vermiştir. Sanık, bu listedeki “içeriklerin silinmesi” veya “engellenmesi” talebini CompuServe-ABD’ye göndermiştir. Amerikalı şirket 22 Aralık1995 - 13 Şubat 1996 tarihleri arasında bu Newsgroup’ların büyük çoğunluğunu; ebeveynlere bu tür içerikleri engelleme olanağı sağlayan “çocuk koruma-softvare” programı ile engellemiştir. Ancak Şubat 1996 sonrası yeniden serbest bırakmıştır.

Sulh Ceza Mahkemesi suça hükmediyor

Çok tartışılan Münih Sulh Ceza Mahkemesi’nin bu olayla ilgili CompuServe-Almanya sorumlusu sanık hakkındaki mahkûmiyet kararında “sorumluluklar” tartışılmıştır. Tele Hizmetler Yasasına göre; bir erişim sağlayıcı doğrudan internet’e giriş hizmeti sunmalıdır ve kendine özgü müşterileri olmalıdır. Eğer on-line servis sağlayıcısının kullanıcısı ile sabit hat üzerinden on-line servis sağlayıcısı arasındaki bağlantıyı sağlayan bir erişim noktasını sağlıyorsa; bu hizmet sunucusu erişim sağlayıcısı olarak kabul edilmemektedir. Mahkeme, Alman CompuServe Şirketinin sorumlusunu Tele-Hizmetler Yasası madde 5/3’de yer alan “sorumsuzluk” esasına göre değil, 5/2 inci maddede düzenlenen sorumluluk üzerinden mahkumiyet kararı vermiştir. Karara temel olan bu Yasada acaba sorumluluklar nasıl düzenlenmiştir ve mahkeme nasıl bir karar vermiştir?

Almanya'nın Tele-Hizmetler Yasası

Almanya 2002 yılında Tele-Hizmetler Yasasını yeniden değiştirmiş olmasına karşılık; yasaya göre servis sağlayıcılar kullanıma hazır tuttukları içeriklerden genel kurallara göre sorumludurlar. Olay tarihinde geçerli olan bu Yasasının 5/2 inci maddesine göre; Servis sağlayıcılar, kullanıma hazır tuttukları yabancı içeriklerden, sadece bunların içeriklerini bildikleri ve bunların engellenmesinin, teknik olarak mümkün ve kendilerinden beklenebilir olduğu durumlarda sorumludurlar. Yabancı içeriklerin engellenebilmesinin teknik açıdan “mümkün” ve “beklenebilir” olması zorunluluktur. Münih Sulh Ceza Mahkemesi mahkumiyet kararını madde 5/2’ye göre verirken, CompuServe Almanya şirketini, asıl hakim şirket olan CompuServe –ABD’nin bir yan şirketi olarak görmemiş; aksine, hakim ve bağlı şirketin oluşturduğu bir bütünün içinde olarak değerlendirmiştir. Dolayısıyla; yabancı içerik engellenmesinde Amerikan şirketi için kabul edilebilir tüm zorunlulukları, CompuServe-Almanya için de aramıştır. Mahkeme; Alman Ceza Kanununun 25/2 inci maddesine göre eylemin “iştirak” halinde işlendiğini kabul etmiştir.

Mahkeme, sanık ve CompuServe-ABDşirketinin, Amerika’daki şirketin news-server’inde açık vaziyetteki forumlarında kayıtlı bulunan “hard pornografi” içerikli yayınlara kamunun ulaşabilmesini “bilerek ve isteyerek” sağladıkları gerekçesiyle ortaklaşa bir “faillik” bulunduğuna hükmetmiştir. Karara göre; zaten CompuServe-Almanya şirketi de, Amerikan şirketinin Almanya’da bulunan müşterileriyle sabit hat üzerinden bağlantı kurma edimini gerçekleştirmiştir. CompuServe-Almanya’yı kendine özgü kullanıcıları olmadığı veya ağa girişi sağlamadığı için Tele-Hizmetler Yasasının 5/3 üncü maddesine göre sadece “giriş sağlayıcı” olarak görmemiştir. Ayrıca 5/2 inci maddesindeki “bilmek” kavramını yorumlarken sanığın (Forum) Newsgroup’un tüm üyelerini tamamen bilmesinin gerekmediği görüşündedir. Bu kararı eleştirenler, bu tür bir eylemin “ortaklaşa bir faillik” olmadığını, olsa olsa CompuServe-Almanya şirketi için suça iştirak değil, ama suça “yardım” şeklinde bir katılım olabileceği ileri sürmüşlerdir. Ayrıca, CompuServe-ABDşirketine bir suç isnadında bulunabilmek için ancak, mahkemenin sanığın aktif bir eylem ya da ihmal suretiyle kişisel iştirakinin tespiti halinde mümkün olabilir. Yasanın madde 5/3’üne göre; Servis Sağlayıcılar, salt erişim sağladıkları yabancı içeriklerden sorumlu değildirler. Yabancı içeriklerin, kullanıcı sorgusu nedeniyle otomatik ve kısa süreli olarak bulundurulması erişim sağlamasına geçerlilik kazandırır. Mahkemenin mahkumiyet kararını eleştirenler; madde 5/3’e göre “beraat” kararı verilmesi gerektiği görüşündedir. Mahkemenin, md 5/2 yorumu hatalıdır. Çünkü, sanığın eylemini “sadece yabancı içeriklerin kullanımını mümkün kılan girişi sağlamaktan” ibaret olarak görmektedirler.

Eyalet Mahkemesinden beraat

Münih Eyalet Mahkemesi, Sulh Ceza Mahkemesinin bu kararını bozmuştur. Yasanın 5/3 üncü maddesine göre beraat kararı vermiştir. Sanığın “kusur”lu olup olmadığının, pornografik ve zararlı içeriğin yayılmasını isteyerek gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin muhakemesinin şart olduğu değerlendirmiştir. Özet gerekçeye göre; “Amerikan hakim şirketinin bir bağlı işletmecisi olarak Alman şirketi tamamıyla ortak bir organizasyon içinde bir parçayı temsil etmesi nedeniyle, bu şirket açısından eylem iradesi eksikliğinden dolayı iştirak halinde işlenen bir eylemden söz edilemez. İhmal suretiyle iştirak ancak netice bakımından bir nedensellik durumunun varlığında söz konusu olur. Failin suçun tüm unsurlarını bilmesi durumunda, bundan doğan kusurlu bir eyleminin varlığı anlamı çıkarılamaz. Kastın tespiti için kastın isteme unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin muhakemesi şarttır. Tele-Hizmetler Yasası md.5/3’ün uygulanabilirliği kullanıcının hizmet sunucusu ile olan sözleşmesel bağlılığından bağımsız olarak, sadece sunucu tarafından girişilen hareketlerin değerlendirilmesi suretiyle gerçekleşebilir. Her kim bağlantı noktasının işleticisi olarak yabancı şirketlerin girişini mümkün kılıyorsa, olası bir hukuka aykırılık durumunda bu işleticinin herhangi bir garantör pozisyonu olmadığından kendisine girişin engellenmesi ile ilgili hiçbir sorumluluk yüklenemez.(…)”(Age.sayfa 331)

Yabancı şirketlerin İnternet ortamındaki yayınlarından dolayı; Türkiye’de kimlerin, ne zaman ve hangi ceza hukuku ilkelerine göre ve hangi ölçütlerde sorumlu olduğuna dair genel ya da özel bir yasal düzenleme var mıdır? Yoksa mevcut yasa tasarılarındaki maddeler açık, net, anlaşılır ve meşru bir amaca göre mi düzenlenmiştir? (Fİ/EK)