KEREM ALTIPARMAK YAZDI

YSK 18 Nisan 2011 tarihinde birçok hukukçunun bile, ancak derinlikli bir çalışma ile ne anlama geldiğini çözebildiği bir kararla 7si BDP'nin desteklediği, 12 bağımsız adayın adaylığını mevzuata aykırı gören kararıyla gündemi belirledi.

Yine ilginç bir hukuksal kararla yerinden oynamış dengeler, bastırılmış siyaset ve daha önce yapılanlara benzer yorumlar... Konuyu hukukçulardan öğrenme çalışmaları, birbiri ile çelişen açıklamalar ve hukukun bizi bir yere götüremeyeceği değerlendirmeleri...

Karar sonrasında, karar vesilesiyle hukuk ve hukukçularla ilgili bildik yorum ve şikayetler dile getirildi. "YSK'nın hukuka uygun ama siyaseten yanlış" karar verdiği; "hukuken doğru ama adil olmayan bir karar verdiği" ve "hukuki değil siyasi" karar verdiği iddia edildi.

Bazı entelektüeller de hukukun bu karmaşık dehlizlerinde kaybolmamamız ve gerçekleri görmemiz gerektiği konusunda bizi uyardı. Bu tür değerlendirmelerin klişe olduğunu belirterek, kenara atılmasını önermiyoruz ama şunu sormanın gerekli olduğunu düşünüyoruz:

Bu tür genellemeler bizi gerçekliğin dışına davet etmiyor mu? Gerçekten, hukuk ve siyaset birbirinden bu kadar bağımsız alanlar mı? Herhangi bir mahkemenin veya yetkili kurulun hem hukuka uygun hareket etmesi hem de adil karar vermesi nasıl mümkün olacaktır?

Hukukçunun kullanacağı yorum metodları bu üç görüşte ifade edildiği üzere adalete yabancı olmaya mahkûm mudur? Ya da yine bu tartışmanın ortaya koyduğu gibi mevcut adaletsizlikleri ortadan kaldırmanın yolu, değişmesi zor bir süreç gerektiren Anayasa hükümleri de dâhil, durmadan kuralları değiştirmek midir?

Gündemi belirleyen YSK kararını, bir hukuk devletinde temel hak ve özgürlükleri çok ciddi bir düzeyde sınırlayan bu tür kararların, bir hukuk düzenindeki tüm hukuki uygulamaların içermesi gereken öngörülebilirlik niteliğine sahip olmamasını bir kenara bırakarak, anlamak ve gerçekten hukuka uygun olup olmadığını irdelemek yukarıda ileri sürülen soruları cevaplamaya yardımcı olabilir.

YSK Kararının Dayanağı

Yüksek Seçim Kurulu 17 Mart 2011 gün ve 27877 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 200 sayılı kararıyla milletvekili adaylarının seçilme yeterliliği ile ilgili incelemenin nasıl yapılacağına ilişkin bir Komisyon kurulduğunu belirtmiş ve bu Komisyon'un belirlediği yeterlilik kurallarını yayımlamıştır. Buna göre;

"2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11. maddesi (f) fıkrasında belirtilen suçlardan ve (e) fıkrasında söz edildiği gibi taksirli suçlar hariç bir yıl veya daha fazla hapis veya süresi ne olursa olsun ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanların,

Kesinleşmiş cezalarının infazından sonra, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 121 - 122 - 123 - 124. veya 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 13/A maddelerine göre mahkumiyet kararlarına ilişkin olarak ayrı ayrı Memnu Hakların İadesi kararları almaları ve kararın kesinleşme şerhli (açıklamalı)

2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11/f maddesinde belirtilenler dışındaki diğer kasıtlı bir suçtan dolayı 1 yıldan az süre ile ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde öngörülen seçilme hakkı yoksunluğunu doğuracak biçimde kesinleşmiş hapis cezası bulunanların bu cezalarını infaz ettiklerine veya infaz etmiş sayıldıklarına ilişkin belgenin, onaylı birer örneğini eklemeleri gerektiği kanaatine varılmıştır."

Yukarıdaki kararda geçen Milletvekili Seçim Kanunu'nun 11. maddesinin (e) ve  (f) fıkraları Anayasa'nın 76. maddesinde düzenlenen seçilme yasağına ilişkin kuralı tekrar etmektedir:

Madde 11 - Aşağıda yazılı olanlar milletvekili seçilemezler:

[...]

e) Taksirli suçlar hariç, toplam bir yıl veya daha fazla hapis veya süresi ne olursa olsun ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar,

f) Affa uğramış olsalar bile;

1. (Değişik: 2/1/2003-4778/15 md.) Basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma veya Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle mahkûm olanlar,

2. Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının, birinci babında yazılı suçlardan veya bu suçların işlenmesini aleni olarak tahrik etme suçundan mahkum olanlar,

3. (Değişik: 2/1/2003-4778/15 md.) Terör eylemlerinden mahkûm olanlar,

4. Türk Ceza Kanununun 536 ncı maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında yazılı eylemlerle aynı Kanunun 537 nci maddesinin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında yazılı eylemleri siyasi ve ideolojik amaçlarla işlemekten mahkum olanlar.

Bilindiği gibi YSK, 12 bağımsız adayın yukarıdaki mevzuat uyarınca milletvekili seçilme yeterliliğine sahip olmadığına karar vermiştir. Karardan anlaşıldığı kadarıyla bu işleme tabi olan adaylardan bir kısmı Milletvekili Seçim Kanunu'nun 11 (e) hükmüne (Gültan Kışanak, Sabahat Tuncel), diğerleri ise aynı maddenin (f) bendine (Hatip Dicle, Leyla Zana, Ertuğrul Kürkçü) takılmıştır.[1]

Kararın açıklanmasını takiben BDPli yetkililer yaptıkları açıklamalarda adayların mahkemelerden Memnu Hakların İadesi kararı almak istediklerini ama 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra bu uygulamanın kalktığını, bu nedenle istenen belgenin alınmasının mümkün olmadığını belirtmiştir.[2]

Memnu Haklar

765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu, bazı suçlardan dolayı hapis cezası yanında geçici veya sürekli olarak amme hizmetlerinden memnuiyet cezası verilmesini öngörmekteydi.[3] YSK kararında sözü edilen, mülga yasanın 121-124. maddeleri verilmiş bu kısıtlılık halinin nasıl kaldırılacağını düzenliyordu. Bu hükümler özellikle devlet memuriyeti açısından çok önemliydi. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin 4 ve 5. fıkraları Anayasa'nın 76. maddesine benzer bir şekilde belirli suçlardan hüküm giyenlerin ve kamu haklarından mahrum bırakılanların devlet memuru olamayacağını düzenlemekteydi.

İşte 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ilga ettiği yasadan farklı olarak böyle bir usule yer vermiyor. Bunun yerine 53. maddesinde;

(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,

b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan [...] yoksun bırakılır"

demektedir. Bu yoksunluğun süresi de yine aynı maddenin 2. fıkrasında tanımlanmaktadır: "Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz".

Maddenin gerekçesi neden hükmün infazı dışında bir kamu hakkından mahrumiyet usulü öngörülmediğini şu şekilde açıklamaktadır:

"Ancak, bu hak yoksunluğu süresiz değildir. Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması gerekmiştir. Bu nedenle, madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının mahkûm olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörülmüştür. Böylece, kişi mahkûm olduğu cezanın infazının gereklerine uygun davranarak bunun tamamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda topluma da bir mesaj vermektedir.

Bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşmektedir. Bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesinden artık söz edilemeyecektir"

O halde, örneğin artık devlet memuru olmak isteyen kişi memnu hakların iadesi usulüne başvurmaksızın cezanın infaz edildiğini kanıtlayarak 657 sayılı Kanunun 48. maddesinde öngörülen koşulları sağladığını ileri sürebilecektir.

Milletvekilliği

Sorun 5237 sayılı Yasa'nın getirdiği bu yeni durumun milletvekilliği açısından da uygulanıp uygulanamayacağıdır. 5237 sayılı Yasa lex posterior derogat legi priori (aynı konuya ilişkin sonraki kuralın uygulanacağı) ilkesi gereği hem sonradan çıkan bir yasa olması nedeniyle diğer yasalarla çatışma halinde esas alınır hem de 5. maddesi uyarınca özel kanunlara da 5237 sayılı yasanın genel hükümleri uygulanır.[4] Ne var ki, yasa koyucu 5237 sayılı yasadan sonra 5352 sayı Adli Sicil Kanunu'na 2006 yılında 13/A hükmünü eklemiş[5], 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir hükmüne yer vermiştir.

Anlaşıldığı kadarıyla YSK'nın bu hükümden çıkardığı sonuç, memnu hakların iadesine ilişkin 5237 sayılı yasa hükümlerinin diğer yasalar uyarınca verilecek cezalara uygulanmayacağıdır. Bunun sonucu olarak YSK memnu hakların iadesi sorununu ikiye bölmüşe benzemektedir: (i) İster 5237 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce, isterse yürürlüğe girdikten sonra olsun memnu hakların iadesi usulüne tabi olan hükümler; (ii) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen ve memnu hakların iadesi usulüne tabi olmayan hükümler.

Şüphesiz 5237 sayılı Yasa'nın yukarıda açıklanan 5. maddesi ve sonradan yürürlüğe girmesini dikkate alarak, YSK en azından 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu uyarınca verilmiş kararlar açısından lehe olan ve sonradan çıkarılan 5237 sayılı yeni Ceza Kanunu'nu esas almalıydı. Bugüne kadar yapılan açıklamalarda neden bu yolun izlenmediği açıklığa kavuşturulmamıştır.

Ancak milletvekili seçilme yeterliliği söz konusu olduğunda, bu da kati bir çözüm sağlamamaktadır. Çünkü, çatışma sadece daha önceki bir yasayla sonraki yasanın veya genel hükümlerle özel hükümlerin çatışması değildir. Kural hiyerarşisinde daha üstte yer alan bir kural ancak o düzeyde bir kuralla işlevsiz kılınabilir. Halbuki, milletvekili seçilme yeterliliğine ilişkin 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11. maddesi büyük ölçüde Anayasa'nın 76. maddesinin tekrarından ibarettir. Eğer bizzat Anayasa anılan kişilerin adaylığına engelse, yeni Türk Ceza Kanunu'nda memnu hakların iadesine ilişkin bir hüküm olmamasının hiç önemi kalmayacaktır. Anılan 76. madde hükmü şöyledir:

"En az ilkokul mezunu olmayanlar, kısıtlılar, yükümlü olduğu askerlik hizmetini yapmamış olanlar, kamu hizmetinden yasaklılar, taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar; zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biriyle hüküm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler."

76. Madde Nasıl Okunabilir?

Yukarıdaki karmaşık kurallar ışığında, YSK'nın elindeki kurallara uygun davrandığı bu nedenle siyaseten ağır sonuçları olsa bile kısmen de olsa hukuka uygun bir karar verdiği ileri sürülebilir. Nitekim kararın duyulması sonrasında alışılmış üç tepkinin en az ikisi bunu söylüyor.  Yukarıda açıklandığı gibi, karar sonrasında, "YSK'nın hukuka uygun ama siyaseten yanlış" karar verdiği; "hukuken doğru ama adil olmayan bir karar verdiği" ve "hukuki değil siyasi" karar verdiği iddia edildi.

Girişte sorduğumuz soruyu buradan sonra cevaplamaya çalışacağız: Herhangi bir mahkemenin veya yetkili kurulun hem hukuka uygun hareket etmesi hem de adil karar vermesi nasıl mümkün olacak? Hukukçunun kullanacağı yorum metodları bu üç görüşte ifade edildiği üzere adalete yabancı olmaya mahkûm mudur?

Tartışma konusu karar üzerinde cevabımızı verelim: Biz YSK'nın adil olmadığını ve hukuka da aykırı karar aldığını düşünüyoruz. Şüphesiz birçok durumda, adil olmayan kuralların değiştirilmesi en etkin ve bazılarında da zorunlu yöntem olabilir. Ama çok daha fazlasında doğru yöntem temel haklar yorumunu doğru yapmaktan geçmektedir.[6]

YSK, tartışma konusu kararında Anayasa'nın 76. maddesine gönderme yapıyor. Gerçekten de söz konusu kural, bazı suçlardan hüküm giyenlerin affa uğrasalar bile milletvekili olamayacağını düzenliyor. Eğer hukukçunun işi sadece bu metni okumaktan ibaretse, YSK'nın verdiği karar doğru olacaktır. Ancak, bir kuralı okumaktan ibaret olan bir etkinliğin bir uzmanlık gerektirdiğini söylemek güçtür.

Yorumcunun elindeki tek araç doğrudan olaya uygulanabilir kuralı okumak değildir. Hukuk kuralını yorumlayacak kişi, kuralı diğer yorum araçları ile tutarlı bir hukuk sistemi içine oturtabilmelidir. Çeşitli hukuk gelenekleri içerisinde ileri sürülmüş olan hukuku bir bütün olarak yorumlama gereği[7] Türkiye'de de son dönem Anayasa Mahkemesi tartışmaları ışığında Savigny'e atıfla Prof. Dr. Fazıl Sağlam tarafından dile getirilmiştir.[8] AİHM de son dönemde verdiği kararlarda, Sözleşmenin bir bütün olarak okunması ve çeşitli hükümleri arasında iç tutarlılık ve uyum içinde yorumlanması gerektiğini belirtmektedir.[9] Anayasa Mahkemesi'nin de bu yöntemi yakın tarihli kararları ile benimsediği görülmektedir.[10]

Bu yorum yönteminin temel birkaç sonucu vardır. Birinci sonuç; 76. maddenin hukuk sisteminin diğer kurallarından tecrit edilerek yorumlanmasının mümkün olmamasıdır. 76. madde, Anayasa'daki birçok başka kuralla bağlantı içindedir. 67. madde seçilme hakkını bir temel hak olarak düzenlemektedir. Temel hakların nasıl sınırlandırılacağı ise Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenmektedir. Bu kurala göre "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

İkinci önemli sonuç; sanıldığının aksine bütünsel yorum sistemi uygulandığında 13. madde ile 76. madde arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisi kurulamaz. Bir başka deyişle, 76. madde lex specialis derogat legi generali kuralı gereğince 13. maddeyi işlevsiz kılmaz. Çünkü bu iki kural aynı kategoride kurallar değildir. Biri diğerinin düzenlediğinin daha genişini düzenlememektedir. Tam tersine 13. madde Anayasa'daki tüm kuralların yorumunda dikkate alınması gerekli bir sınır kuralıdır. Ne kadar somut bir sınırlandırma kuralı olursa olsun, bir Anayasa kuralının 13. maddede gösterilen sınırlara aykırı şekilde yorumlanması mümkün değildir. Bu söylediğimiz Anayasa Mahkemesi'nin yakın tarihli kararlarında saptadığı şu ana ilke ile de uyumludur:

"Anayasa değişikliklerinin yukarıda belirtilen Anayasa normlarının bütünlüğünden doğan ve Anayasanın ilk üç maddesinde somutlaşan temel tercihe uygun olması gerekir."[11]

Anayasa Mahkemesi'ne göre bir Anayasa normu Anayasa normlarının bütünlüğünden doğan ve Anayasanın ilk üç maddesinde somutlaşan temel tercihe uygun olmalıdır. 76. madde açısından konuyla ilgili temel ilkeler Anayasa'nın 2. maddesinde sayılan "insan haklarına saygılılık, demokratiklik, hukuk devleti" ilkeleridir. 76. maddenin bütünsel yorum sonrasındaki okuması insan haklarını ihlal etmemeli, demokrasi ilke ve kurallarına aykırı olmamalıdır.

Üçüncü önemli sonuç; 13. madde kuralı sınırlandırma açısından kümülatif bir yükümlülük getirmektedir. Yani Anayasa'nın ilgili maddelerinde sınırlandırma gerekçelerinin sayılması yeterli değildir. Bu gerekçelere dayanarak yapılacak olan sınırlamanın hakkın özüne dokunmaması, ölçülü olması ve demokratik toplum düzeni için gerekli olması da gerekmektedir. Yani, kişinin seçilme hakkı 76. maddede sayılan gerekçelerle sınırlanabilir ama bu sınırlama seçilme hakkının özüne dokunmamalı, demokrasi kuralları içerisinde ölçülü olmalıdır. O halde, ilk okumada ebediyen seçilme hakkının sınırlandırılmasını meşru kılan 76. maddenin aslında bu şekilde anlaşılması mümkün değildir.

Dördüncü önemli sonuç; yapılacak yorumun mümkün olduğu ölçüde uluslararası insan hakları ölçütlerine uygun olması gerekliliğidir. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi açısından son Anayasa değişiklikleri sonrasında daha da belirgin hale gelmiştir. Anayasa'nın 90. maddesinde temel haklar ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalara verilen özel önemin ötesinde 148. madde "Herkes[in], Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabil"eceğini düzenlemektedir. Anayasa'nın bir yandan AİHM'e başvuruları önlemek ve AİHSle uyumlu olmak için ama öte yandan bu sözleşmenin getirdiği ölçütlerle çatıştığını söylemek tutarlı bir hukuk sisteminde mümkün değildir.

Öze Dokunma ve Ölçülülük

Yukarıda sayılan sınırlandırma ölçütlerinin ulusal yargı organları önünde test edildiğini söylemek mümkün değildir. Ancak, seçme ve seçilme hakkına ilişkin kendi sicili de çok parlak olmayan[12] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yakın tarihli kararları, öze dokunma yasağı ve ölçülülük ilkelerinin seçilme hakkına ilişkin önemini vurgulamak açısından faydalı örnekler sunmaktadır. Mahkeme, bu alanda devletlerin geniş bir takdir marjına sahip olduğunu kabul etmekle birlikte[13];  sınırlandırmanın seçilme hakkının özüne zarar verecek ve etkinliğini ortadan kaldıracak nitelikte olmaması, meşru bir amaca yönelik olması ve sınırlandırmada kullanılan aracın orantısız olmaması gerektiğini belirtmiştir. Mahkemeye göre, bu sınırlamalar yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını engellememelidir.[14] Bu ilkeleri uyguladığı Paksas/Litvanya vakasında yetkisini kötüye kullandığı için Devlet Başkanlığı görevine son verilen başvurucunun Anayasa Mahkemesi kararı sonucunda süresiz olarak milletvekili adaylığı imkanının elinden alınmasını değerlendiren AİHM, başvurucu hakkındaki iddiaların ciddiliğini dikkate almakla birlikte, ilgili kişiye yeniden güven duymaya karar verecek olanların seçmenler olduğunu belirtmiştir. Alınan önlemin ölçüsüz olduğunu saptayan Mahkeme, başvurucu hakkındaki yaptırımın hiçbir zaman sınırına tabi olmamasının altını çizmiştir.

Seçme hakkına ilişkin verdiği kararlarda da AİHM, kısıtlıların ve hükümlülerin kategorik olarak bu haklarının ellerinden alınmasının seçme hakkının ihlaline yol açtığını belirtmiştir.[15] Hirst kararında Mahkeme, hükümlüleri suçlarının niteliğine bakmaksızın ayrımsız bir şekilde otomatik olarak seçme hakkından mahrum bırakan düzenlemeyi devlete tanınan kabul edilebilir takdir marjının dışında bulmuştur.[16] Mahkeme Frodl/Avusturya kararında içtihadını geliştirerek seçme hakkının sınırlandırılabilmesi için sınırlandırma kararının yargıç tarafından alınması gerektiğini ve özellikle her bir vakada işlenen suçla seçimler ve demokratik kurumlar arasındaki illiyet bağının dikkate alınarak karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.[17] Her ne kadar, Mahkeme seçilme hakkında devletlerin seçme hakkından daha geniş bir kısıtlama imkanına sahip olduğunu kabul etse[18] bile Hirst-Frodl'da belirtilen yargıç tarafından belirlenme ve suçla kısıtlılık arasında somut illiyet bağı bulunması kurallarının seçilme hakkı için de aynen uygulanması gerektiğine şüphe bulunmamaktadır.[19]

YSK Kararı

YSK'nın 12 aday hakkında verdiği karar, bu bütünsel yorum metodu ışığında değerlendirildiğinde tipik öze dokunma ve ölçüsüzlük örnekleridir. 76. madde, çok geniş kategoride hükümlüyü öngörülmesi mümkün olmayacak bir şekilde seçilme hakkından yoksun bırakmaktadır.

Burada sayılan suçların birçoğunun seçimlerle ilgisi olmadığı gibi yasaklılığın sınırı da yoktur. Kararlar her bir kişinin somut durumu değerlendirilerek yargı kararı ile alınmamakta, kişinin belirli bir tip suç işlemesi halinde otomatik olarak verilmektedir. Somut kararda görüldüğü üzere on yıllar geçmesine rağmen insanlar bu ilgisiz kararların ceremesini ödemeye zorlanmaktadır.

YSK kararıyla veto edilen adaylardan Ertuğrul Kürkçü; hakkında 1975 yılında verilen, dayanağı olan hükümler ilga edilen ve dahi affa uğrayan bir mahkumiyet nedeniyle yaklaşık 40 yıl sonra aday olamamaktadır. Bir başka deyişle ebediyen seçilme hakkından mahrum bırakılmaktadır.

Eğer Kürkçü hakkındaki karar hakkın özüne dokunma niteliği taşımıyorsa, hakkın özü kavramı anlamsız kalacaktır. Tuncel ve Kışanak kararları da tipik ölçüsüzlük örnekleridir. Demokratik bir hak olan ve Anayasa'da açıkça tanınan toplantı ve gösteri yürüyüşünde direndikleri iddiası ile mahkûm olan milletvekillerinin tekrar aday olamamasını demokratik bir rejimde ölçülü olarak tanımlamaya imkân yoktur.

Dicle ve Zana'nın da bundan 20 yıl önce işledikleri iddia edilen suçla bugün kısıtlanmaları arasında nasıl bir illiyet bağının kurulduğu açıklanmamaktadır.

Görüldüğü gibi sorun nasıl bir hukuksal koruma istendiği sorunudur. Tabii ki, YSK hiç bu yorum yollarına girmeksizin fazla duyarlı bir vatandaşın uyarısını dikkate almamayı tercih ederek de bu krize yol açmama yoluna gidebilirdi. Ama bu tercih keyfi bir tercih olacağı için başka keyfi bir tercih bizi başka bir durakta yakalayana kadar sorunu ötelemiş olurdu.

Bu vaka bir kez daha hatırlatıyor ki, adalete ve insan haklarına ulaşabilmek için hukuka muhtacız; doğru yorum araçlarını kullanmak ve hak ve özgürlükleri savunmak koşuluyla. (KA/EÖ)

* Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, İnsan Hakları Merkezi

Kısa bir süre içerisinde yazıyı okuyan ve çok yararlı önerilerde bulunan dostum ve meslektaşım Dr. Ahmet Murat Aytaç'a teşekkür ederim.

[1] "YSK gerekçeli kararını açıkladı", http://www.ntvmsnbc.com/id/25204352/

[2] "Demirtaş: Mahkeme o belgeyi vermiyor", http://www.ntvmsnbc.com/id/25204660/

[3] 31. maddeye göre "Beş seneden fazla ağır hapse mahkümiyet müebbeden ve üç seneden beş seneye kadar ağır hapse mahkümiyet hükmolunan cezaya müsavi bir müddetle, hidematı ammeden memnuiyeti müstelzimdir."

[4] Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.

[5] 6/12/2006 gün ve 5560 sayılı yasanın 38. maddesi ile değişik.

[6] Çok yakın tarihli başka bir örnek için bkz. ""İnternet Filtresi" Temel Hak ve Özgürlüklere Aykırı", http://bianet.org/bianet/ifade-ozgurlugu/129342-internet-filtresi-temel-hak-ve-ozgurluklere-aykiri

[7] Modern hukuk felsefesinde bu ekolün en güçlü temsilcisi Ronald Dworkin'dir. Dworkin'in bu konudaki temel önermesi Law's Empire kitabında bulunabilir. R. Dworkin, Law's Empire, London, Fontana Press, 1986.

[8] Fazıl Sağlam, "Anayasa Mahkemesi'ne Saldırı -II", Cumhuriyet, 27 Temmuz 2008.

[9] Stec ve Diğerleri/Birleşik Krallık (dec.) [BD], no. 65731/01 ve 65900/01, para. 48, ECHR 2005-X; Saadi/Birleşik Krallık, no. 13229/03, 29.1.2008, para. 62; Demir ve Baykara/Türkiye, no. 34503/97, 12.11.2008, para. 66; Rantsev/Kıbrıs ve Rusya, no. 25965/04, 7.1.2010, pora. 274.

[10] Anayasa Mahkemesi'nin kullandığı ifade şu şekildedir: "Anayasa değişikliklerinin yukarıda belirtilen Anayasa normlarının bütünlüğünden doğan ve Anayasanın ilk üç maddesinde somutlaşan temel tercihe uygun olması gerekir." (abç). AYM, E. 2008/16, K. 2008/116, k.t. 5.6.2008, RG. 22.10.2008-27032. Aynı ifade Mahkeme'nin son Anayasa Değişiklik Paketi'ne ilişkin kararında da tekrarlanmıştır. Bkz. AYM, E. 2010/49, K. 2010/87, RG: 1.8.2010 Mük.-27659. Mahkeme'nin 1961 Anayasası döneminde verdiği benzer kararlar için bkz. 16.6.1970 günlü ve E. 1970/1, K. 1970/31 sayılı, 13.4.1971 günlü ve E.1971/41, K. 1971/37 sayılı, 15.4.1975 günlü ve E. 1973/19, K. 1975/87 sayılı, 23.3.1976 günlü ve E. 1975/167, K. 1976/19 sayılı, 12.10.1976 tarih ve E. 1976/38, K. 1976/46 sayılı, 27.1.1977 günlü ve E. 1976/43, K. 1977/4 sayılı cd 27.9.1977 günlü ve E. 1977/82, K. 1977/117 sayılı kararlar.

[11] AYM, E. 2008/16, K. 2008/116, k.t. 5.6.2008, RG. 22.10.2008-27032.

[12] % 10 barajını sözleşmeye uygun bulan Yumak ve Sadak kararı (Yumak ve Sadak/Türkiye [BD], no. 10226/03, 8.7.2008 ve geçiş dönemi demokrasilerinde seçilme hakkının çok daha geniş bir şekilde sınırlandırılabileceğini ortaya koyan Ždanoka kararı (Ždanoka/Letonya [BD], no. 58278/00, ECHR 2006-IV)

[13] Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, 2.3. 1987, Series A no. 113, § 52; Hirst/Birleşik Krallık (no. 2) [BD], no. 74025/01, ECHR 2005-IX, para. 60; Ždanoka, , para103

[14] Mathieu-Mohin ve Clerfayt, para. 52; Hirst, para. 62; Ždanoka, para. 104; Tănase/Moldova [BD], no. 7/08, 27.4.2010, para. 157 and 161

[15] İngiltere'de hükümlülerin suçun niteliğine bağlı olmaksızın tamamen seçme hakkından yoksun bırakılmasına ilişkin bkz. Hirst/Birleşik Krallık, Frodl/Avusturya, no. 20201/04, 8.4.2010; ruh hastalarının kategorik olarak seçme hakkından yoksun bırakılmasına ilişkin olarak. Bkz. Alajos Kiss/Macaristan, no. 38832/06, 20.5.2010.

[16] Hirst/Birleşik Krallık, para. 82.

[17] Frodl/Avusturya, para. 34.

[18] Ždanoka, para. 115; Ādamsons/Letonya no. 3669/03, para 111; Tănase, para. 156

[19] Mutatis mutandis, Seyidzade/Azerbaycan, no. 37700/05, 3.12.2009.Din adamlarının kategorik olarak seçilme hakkından yoksun bırakıldığı Azerbaycan'da yasaklılık kategorisindeki "din adamı" ve "dinsel etkinlik" kavramları yeterince açık bir şekilde düzenlenmediği için öngörülebilir bir sınırlandırma getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.